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Consideraciones sobre la aplicación de la Tasa oficial 6,30 por $, respecto a deudas privadas.

PAGOS DE OBLIGACIONES EN DIVISAS EXTRANJERAS / DEUDA GENERICA PRIVADA INTERNA.

PAGOS DE OBLIGACIONES DEUDA PRIVADA INTERNA Y EXTERNA.
03/01/2016

PAGOS DE OBLIGACIONES EN DIVISAS EXTRANJERAS  RESPECTO A OPERACIONES DERIVADAS  DE UNA  DEUDA GENERICA PRIVADA INTERNA.

 ¿Qué ocurre cuando se pactan en los contratos el pago de obligaciones pecuniarias en moneda extranjera, como moneda de pago strictu sensu? y se domicilian los efectos del contrato en el exterior  y que el mismo será efectuado mediante transferencia electrónica a la cuenta  bancaria  radicada fuera del país.?.

¿Qué ocurre cuando se pacta en los contratos el pago de obligaciones pecuniarias  en moneda extranjera, como moneda exclusiva de pago y se domicilia el contrato en la República Bolivariana de Venezuela?.

¿Qué  ocurre cuando la obligación en divisa está expresada en moneda de cuenta o de cálculo (moneda alternativa) pero hay silencio absoluto respecto a la  tasa de referencia?.

A los fines de dar respuestas a estas interrogantes precisamos los siguientes elementos de derecho.

I .- CONSIDERACIONES PREVIAS.

El régimen de control de cambio se encuentra vigente en la República, desde el 5 de febrero de 2003, mediante el cual el Banco Central de Venezuela centraliza la compra y venta de divisas, imponiéndose límites a la libre convertibilidad de la moneda nacional y la moneda extranjera, constituye una decisión de política económica y monetaria adoptada por las autoridades del país, vistas las posibles consecuencias negativas que podían producirse en la vida económica nacional por la falta de divisas.

El Banco Central de Venezuela tiene asignadas en la Constitución competencias propias entre las que se encuentra las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria. La política monetaria es, como señala el artículo 318 de nuestra Constitución, una competencia exclusiva y obligatoria del Instituto Emisor; mientras que la materia cambiaria es competencia de dos (2) órganos, a saber: 1) El Gobierno, quien ejerce sus funciones de acuerdo con las competencias que son propias del Poder Público Nacional a las que se refiere el artículo 156 de la Constitución; y  2) El Banco Central de Venezuela, con la legitimidad que le confiere el artículo 318 del texto constitucional. Es menester indicar que ambos  organismos forman parte del Poder Público Nacional, por lo que su responsabilidad sobre las políticas monetarias y cambiarias adminiculan el artículo 156 eiusdem y establece la organización competencial que prevé la Constitución.

Mediante el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, la Asamblea Nacional, en ejercicio de su función legislativa y en desarrollo de la norma constitucional, le atribuyó competencia al Ejecutivo Nacional para establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, en circunstancias excepcionales y en defensa de la continuidad de los pagos internacionales del país para contrarrestar movimientos migratorios inconvenientes de capital,  lo cual, se desarrolló en los Convenios Cambiaros números 1 y 2.

Que el artículo 236, en su ordinal 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuye al Presidente de la República la potestad de administrar la Hacienda Pública Nacional, por lo que formalmente el Decreto Nº 2.278, es un acto administrativo de ejecución de los artículos 112 y 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

Que es la propia normativa legal (artículos 110 y 112 de la Ley del Banco central de Venezuela), la que autoriza al Ejecutivo Nacional para que, en Consejo de Ministros dicte un acto (Convenio Cambiario nº 1), al objeto de tomar medidas de carácter emergente dadas las condiciones económicas reinantes en el momento y en aras del interés público, por lo que dicho acto es dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución y de la ley.

Que creado el marco jurídico por el órgano competente, corresponde al Poder Ejecutivo reglamentar el mismo, razón por la cual, el Ejecutivo suscribió con el Banco Central de Venezuela los Convenios Cambiarios que reglamentan el régimen para la administración y convertibilidad de las divisas, sin que esto último pueda ser considerado como detrimento del principio de la separación de poderes, por el contrario, debe entenderse como el fortalecimiento del principio de cooperación entre los órganos que conforman el Poder Público Nacional.

La sentencia nº 2338, dictada por esta Sala Constitucional el 21 de noviembre de 2002, señaló la imposibilidad de que el Ejecutivo, por su propia cuenta, imponga restricciones o controles al sistema monetario y cambiario, sin ser facultado expresamente por la Asamblea Nacional.  No obstante, la referida sentencia no se pronuncia sobre el supuesto de que dichas restricciones las convenga el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el sistema de participación en el diseño de la política cambiaria, según la organización competencial que la propia Constitución determina. 

El régimen cambiario que ha de ser conjuntamente regulados, a través de los convenios cambiarios, por el Banco Central de Venezuela que disciplinan todo lo correspondiente al sistema cambiario y donde establecen limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda.

Es de destacar que según nuestro máximo tribunal “la convertibilidad externa de la moneda es un aspecto eminentemente monetario, no cambiario”, por lo cual “cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios, le reconoce al Ente Rector del Sistema Monetario Nacional el ejercicio, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, de las competencias que constitucionalmente le fueran atribuidas...”.

Es oportuno destacar que, de acuerdo con el sistema de derechos económicos contemplados en nuestra Constitución el régimen de la moneda se caracteriza, por la certeza en la tasa de convertibilidad de la moneda y forma de circulación de la moneda extranjera. Como mencionamos, la Ley del Banco Central de Venezuela, en su artículo 112, previó expresamente la posibilidad del establecimiento de un régimen de control como limitación o restricción a la libre convertibilidad externa de la moneda, de modo que, en estos casos, la moneda nacional no sería libremente convertible.

Los Convenios Cambiarios que determinan el tipo de tasa para la convertibilidad de la moneda  se ejecutan pues  de conformidad con lo previsto en el Artículo 6 del Convenio Cambiario N° 1 del 5 de febrero de 2003, el cual ya establecía la facultad del Banco Central de Venezuela para fijar, de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional, el tipo de cambio para la compra y para la venta de divisas,  modificándolos según convenga mediante de convenios especiales.

El Convenio Cambiario N° 14 en su artículo 1, establece de forma unívoca que a partir del 9 febrero de 2013, se fija el tipo de cambio en seis bolívares con dos mil ochocientos cuarenta y dos diezmilésimas (Bs.6,2842) por dólar de los Estados Unidos de América para la compra, y en seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta. Ese es el tipo de cambio legal en Venezuela, luego como indicaremos se establecen otras tasas de cambio para diversos supuestos.

Así observamos  que el artículo 1 del Convenio Cambiario 29, señala que la liquidación de las operaciones de divisas para el pago de las importaciones ordinarias de los bienes asociados a los sectores automotriz, y sus autopartes,  se efectuará al tipo de cambio resultante de la última asignación de divisas realizada a través del Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD), que rija para la fecha de la respectiva operación, es decir, por defecto en todos los asuntos no regulados de forma discriminada en los distintos Convenios Cambiarios han de regirse por la tasa oficial  establecida en Bs.F 6,30, NO OBSTANTE ES FACULTAD DISCRECIONAL DEL PODER EJECUTIVO  MODIFICAR ESTA TASA  DE CONVERSIÓN  Y PARTICULARIZAR LOS CASOS DE APLICACIÓN como aconteció en fecha reciente cuando el ejecutivo nacional acordó que el sistema de liquidación de dólares a 6,30 bolívares pasa a 10 bolívares, para los sectores salud, medicinas, alimentación, misiones y grandes misiones y áreas vitales de insumos básicos. [1].

 II.- DE LAS OBLIGACIONES PRIVADAS Y DE LOS CONTRATOS REGIDOS POR LA LEY VENEZOLANA.

La entrada en vigencia del sistema cambiario venezolano,  implicó, ad-intio una modificación sustancial en el cumplimiento para aquellos contratos celebrados entre particulares en los que se hubiere estipulado el pago con moneda extranjera en el territorio nacional, aunque tal modificación solo a los efectos del cumplimiento de la obligación no extingue el contrato o convierte en ilícito su objeto, pues las obligaciones contractuales continúan siendo válidas sólo que, sobrevenidamente una causa extraña, no previsible, y no imputable a las partes conocida en doctrina como hecho del príncipe, ha jurídicamente variado la forma en la que han de ser cumplidas las referidas obligaciones contractuales respecto al pago de las prestaciones.

Es frecuente observar en los contratos estipulaciones en divisas, siendo que la moneda extranjera “en principio” funciona  como una moneda de cuenta[2], es decir, de modo referencial del valor de las obligaciones asumidas en un momento determinado e implica que las partes contratantes la emplean como tabulador o  fórmula de reajuste o estabilización de la obligación pecuniaria frente a eventuales variaciones del valor interno de la moneda de curso legal, que en nuestro caso es el bolívar. Así, el deudor de una obligación estipulada en moneda extranjera, “en principio” se liberará entregando su equivalente en bolívares a la tasa corriente a la fecha de pago, precisamente tanto la moneda de cuenta como la moneda de curso legal están in obligationem, pero una sola de ellas está in solutionem, en consecuencia salvo que exista pacto especial o cláusula de pago efectivo en moneda extranjera o como moneda de pago strictu sensu, el pago a de realizarse forzosamente en divisa, más aun cuando se haya pactado un domicilio expreso de los efectos del contrato en el exterior.

Ahora bien, conforme lo dispone el supra artículo 128 de la mencionada Ley del Banco Central, el deudor se liberará de la obligación nominada en moneda extranjera mediante la entrega de su equivalente en bolívares a la tasa corriente en el lugar de la fecha de pago.

Si el contrato se domicilió en la República Bolivariana de Venezuela, necesariamente el pago ha de ejecutarse  en la moneda de curso legal a tenor de lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en el cual se dejó establecido respecto de las cantidades cifradas en dólares, el deudor se liberará entregando el equivalente de la moneda de cuenta o cálculo, a la tasa oficial aplicable en el lugar de la fecha de pago, y a la paridad cambiaria fijada y vigente para la presente fecha por el Estado Venezolano  para  la conversión de dólares Americanos a Bolívares, esto es que ha de tenerse en cuenta lo contemplado  los convenios cambiarios,  por consiguiente nuestro ordenamiento legal contempla la posibilidad de establecer obligaciones en moneda extranjera o divisas,  no obstante, en principio el pago a ejecutar en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela no sería  en moneda extranjera, sino en moneda de curso legal, es decir, actualmente en BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.), máxime en virtud del actual imperio de Control de Divisas vigente desde el 5/02/2003, es por lo que todos los conceptos derivados de ese contrato deben ser pagados en BOLÍVARES, siendo sólo utilizable la moneda DÓLAR AMERICANO, como un parámetro referencial y que debe ser convertido a BOLÍVARES para determinar el monto a pagar y este monto debe siempre ser a la tasa oficial, ante la omisión de cual tasa será la aplicable la  tasa rectora del cambio oficial, que es aquella  determinada por el BCV en sus convenios cambiarios, y cuyo valor es de 6,30 bolívares por dólar. Otra razón es que en razón de la Ley de Precios Justos y demás normativa, pudiera considerarse una  cláusula que obligue  pago en moneda de forma inordinada e injustificada a un pago en moneda extranjera constituirse en una cláusula abusiva.

En este orden de ideas resulta evidente que  el Artículo 128 (antes 124) de la LBC cuando establece como principio general el derecho a liberarse de la obligación nominalizada en divisas en moneda nacional y la excepción es la “convención especial” en contrario, pero la misma es no puede convertirse en un estipulación  que aplique condiciones injustas o excesivamente gravosas para consumidores y usuarios. Por ello, el proveedor no puede pactar el pago en moneda extranjera si con ello impone condiciones abusivas o injustificadas. Será necesario acreditar las razones comerciales que justifican ese pacto.

Cuando se trata de operaciones de importación o exportación de bienes y servicios, o que bienes nacionales que usan componentes a ser importados, puede justificarse el pacto en divisas debido a que ello permitiría contar con las divisas necesarias para asumir los costos de la operación.

En efecto la moneda de curso legal, se refiere a aquella que en un determinado país, al ser emitida por el órgano oficial, tiene en principio poder liberatorio de obligaciones válidamente contraídas, por ende esa moneda dispuesta como de “curso legal” tendría que ser aceptada por el acreedor de toda obligación pecuniaria, pues precisamente una de sus funciones es poder liberar al deudor de sus obligaciones, en este sentido, vale destacar que el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que la unidad monetaria que es el Bolívar.

La Sala Constitucional del TSJ N° 1641 del 2 de noviembre de 2011, en la cual en referencia a las contrataciones pactadas en moneda extranjera estableció lo siguiente: “(…) lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato” (Subrayado de la Sala). En consecuencia  el principio rector en este tipo de contrataciones, es que si el pago se hace en el territorio venezolano  por convención del contrato, para que tenga efectos de liberación debe hacerse siempre en bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago.

Posteriormente en sentencia del 13 de abril de 2015,  la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró que: “La finalidad de pactar en moneda extranjera es que esta sirva como divisa de cuenta, pues sirve como mecanismo de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago, por lo que debió establecer la cantidad para la variación monetaria de la conversión dólar-bolívar en la oportunidad en que se efectúe el pago”.

Para sostener ese criterio, la Sala de Casación Civil estableció en primer lugar, que si bien no se comete una ilegalidad cuando se haya contratado en divisa extrajera, cuando ésta se ha convenido como referencia, solo que las partes deben adaptar sus acuerdos, dentro del espíritu, razón y propósito del citado artículo 128 eiusdem  y el marco de las disposiciones de las normas cambiarias vigentes.

El Pago debe hacerse al tipo de Cambio oficial conforme a lo dictado por el Banco Central de Venezuela, y según lo reglado en los Convenios Cambiarios los cuales son normativa aplicable en nuestro ordenamiento jurídico. En el supuesto que el acreedor se niegue a recibir el pago nuestro ordenamiento jurídico prevé el procedimiento de oferta real y depósito, consiste en la presentación efectiva de la cosa debida al acreedor, que difiere de la simple oferta verbal, reducida a la manifestación pura de palabras. Su fundamento estriba en que así como el deudor está obligado a pagar, también tiene derecho a obtener su liberación; y de la misma manera, el acreedor que tiene derecho al pago está obligado a recibirlo. La doctrina es muy acorde al señalar sobre la oferta real y eventual depósito de la cosa debida, que es un procedimiento  judicial que tiene por objeto pagar lo que se debe y es actualmente exigible, ante la renuncia del acreedor en recibirlo, a los fines de liberarse de la obligación, de los intereses retributivos, intereses de mora y efectos de la indexación tendientes a conservar el valor adquisitivo de la moneda, así como los gastos de tenencia de la cosa y de los riesgos y peligros.

El prominente jurista venezolano Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, de la forma siguiente:

“La oferta real y eventual depósito de la cosa debida, es un procedimiento que tiene por objeto pagar lo que se debe y es actualmente exigible (por cumplimiento del plazo o de la condición) ante la renuencia del acreedor en recibirlo, a los fines de liberarse de la obligación, de los intereses retributivos, intereses de mora y efectos de la indexación tendientes a conservar el valor adquisitivo de la moneda, así como de los gastos de tenencia de la cosa y de los riesgos y peligros (Art. 1.306 in fine) que dicha tenencia conlleva (res perit pro domino). Como expresa el artículo 1.285 del Código Civil: “”El pago que tiene por objeto transferir al acreedor la propiedad de la cosa pagada, no es válido, sino en cuanto al que paga es dueño de la cosa y capaz para enajenarla”.

Por otro lado, Emilio Calvo Baca, complementa la definición antes dicha en su Obra Código de procedimiento Civil de Venezuela, Tomo VI y señala:

“La oferta de pago y el depósito, es uno de los medios previstos en el Código Civil (artículos 1.306 al 1.313) para extinguir las obligaciones. Lo hace el deudor cuando su acreedor se niega a recibir el pago y consiste la entrega ante la respectiva autoridad judicial, de la cosa debida para que en nombre del deudor la ofrezca al acreedor, invitándolo a recibirla en cuyo caso los intereses dejan de correr desde el día del depósito legalmente efectuado y la cosa depositada queda a riesgo y peligro del acreedor”. (pg. 202)

Para que la Oferta Real sea procedente debe existir, en primer término la deuda, es decir, la obligación por parte del oferente a pagar, y por parte del oferido de recibir el pago y deben concurrir los siete (7)  requisitos enunciados en el artículo 1.307 del Código Civil.

Es de acotar que en Venezuela  principalmente[3] existen diversas tasas de cambios oficiales, a saber:

1)    El cambio a  la tasa oficial de 6,30 bolívares por Dólar de los Estados Unidos de América. (modificado a la paridad de 10 bs. por dolar para medicinas, alimentación, misiones y grandes misiones y áreas vitales de insumos básicos. 

2)    El cambio a  la tasa oficial de 13,50 bolívares por Dólar de los Estados Unidos de América, determinada con base en el “Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD)”, emanado del Banco Central de Venezuela, según lo reglado en los Convenios Cambiarios los cuales son normativa aplicable en nuestro ordenamiento jurídico y específicamente contemplado en la  Gaceta Nº 6.122 extraordinaria de fecha 23/01/2014, por el cual el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, instruyó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para reformar las Providencias Administrativas, y a tal efecto, la providencia No. 01-2014, estableció el tipo de cambio SICAD: a) Para efectivo con ocasión de viajes al exterior; b) Remesas a familiares residenciados en el extranjero; c) Pago de operaciones propias de la Aeronáutica Civil Nacional; d) Contratos de arrendamiento y servicios, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias; e) Servicio público de transporte aéreo internacional de pasajeros, carga y correo debidamente habilitadas por el Ejecutivo Nacional; f) Inversiones Internacionales y los pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias, así como de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica; y, g) Operaciones propias de la actividad aseguradora.

Estos señalamientos son de orden taxativos, no abarcando deuda privada interna, es de señalar que este   Tipo de Cambio es el resultante de la última asignación -vía subasta de divisas- realizada a través del Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD)  y fue de (Bs./US$) 13,50.

Por otra parte acotamos que el tipo de cambio promedio ponderado previsto en el Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), emanado del Banco Central de Venezuela, conforme a lo reglado en los Convenios Cambiarlos números 27 y 28, publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela números 40.386 y 40.387 de fechas 10 de marzo y 4 de abril de 2014, fue eliminado por derogación expresa conforme al Convenio Cambiario Nº 33.

3)    El cambio a la tasa de cambio de SIMADI - Sistema Marginal de Divisas de Venezuela, según Convenio Cambiario No.33, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.171 de fecha 10/02/2015,el cual asciende hoy en día a  (Bs./US$)  202,94

Como se indicó  ut supra  al suprimir el SICAD II, se establece  un tercer tipo mercado de operaciones de bolsas, denominado SIMADI para que las personas jurídicas o particulares quieran adquirir divisas bajo el esquema de subastas.

Cuando estamos en presencia de una OPERACIÓN DE DEUDA GENÉRICA PRIVADA INTERNA CON PAGO EN LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la tasa aplicable es a 6,30, no se trata de una operación de adquisición de divisa, sino de un pago[4],  por lo que cobra vigencia la aplicación directa de los artículos 106 y 128 de la Ley del Banco Central  y  artículos 1 y 3 del Convenio Cambiario Nº 14, y del artículo 24 del Convenio Cambiario N°33, es decir, se trata de una deuda privada interna contraída entre personas naturales y jurídicas venezolanas, destinadas al pago de una prestación en el territorio venezolano, sin que haya el pago implícito de colaterales en divisas, a través de un  contrato suscrito y domiciliado  para todos sus efectos en esta localidad [5].

Por lo que no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los distintos convenios cambiarios donde se establece otras tasas de cambios referenciales, en especial referencia al citado  último Convenio Cambiario N° 33, así como el 20, 27 y  28.  

Es importante destacar que la conversión a la citada tasa de cambio oficial de Bolívares 6,30 por dólares de los EEUU no implica en ningún caso una desmejora en lo percibido por el acreedor ya que la obligación contraída por el comprador  respecto a su prestación de pago, no involucra como se ha expuesto ninguna operación internacional que el  acreedor quede obligado a honrarla en esa divisa[6].

Finalmente, no operaria la posibilidad de liberarse en bolívares cuando el contrato se ha domiciliado en el extranjero con referencia que el mismo sea bajo la modalidad de transferencia de la divisa a una cuenta bancaria foránea, es decir, el pago se ha convenido como obligación exclusiva en divisa strictu sensu con exclusión de cualquier otra y que las partes se obliguen a efectuar el pago en territorio no venezolano, es de señalar que en sentencia de fecha el 5 de mayo de 2015, la sala constitucional ordenó un pago en divisa extranjera, no obstante pese a la naturaleza del fallo, la obligación discutida era de naturaleza no particular y la litis versó sobre un fideicomiso y se trataba de una parte actora de derecho público[7].   

Elaborado por:

PEDRO LUIS PEREZ BURELLI                NELSON GONZÁLEZ NIKKEN.

 



[1] Consideramos que el Ejecutivo Nacional podría  fijar una tasa de convertibidad  acorde a la situación económica del país, que le permita honrar en moneda nacional las obligaciones  como aquellas cuya naturaleza es de DEUDA PRIVADA EXTERNA a la tasa más favorable a los acreedores, como lo sería la tasa impuesta por el sistema marginal de divisas (SIMADI).

Ante el hecho notorio de la crisis económica acontecida en el país, y debido en gran parte por la fluctuación a la baja de los precios del petróleo en el mercado internacional, En  tales circunstancias el Ejecutivo Nacional estaría perfectamente legitimado a implementar diversas medidas extraordinarias dentro del marco legal,  por lo cual somos de la opinión que entre estas medidas podría ser la certificación  por parte del Estado Venezolano, de la deuda privada externa, para ser pagada en moneda nacional a la tasa  de cambio de SIMADI - Sistema Marginal de Divisas de Venezuela.

A los fines de su implementación mediante nuevos convenios cambiarios,  y consecuente pago de la  deuda privada externa, se sugiere las siguientes condiciones para  un  acuerdo consensual entre  las partes involucradas:

A) Emisión del certificado de Deuda Privada Externa,  bajo el lineamiento y dirección de los principales entes rectores públicos y bajo un marco jurídico de reconocimiento del pasivo, titularizado y en custodia de tales instrumento (certificados de deuda) en la Caja Venezolana de Valores como ente depositario de los títulos.

B) Incorporación nominativa dual del valor facial en el título o certificado de deuda privada externa, donde se exprese la cantidad adeudada con la correspondiente tasa de conversión.

C) Carácter de negociabilidad del instrumento en el sistema financiero venezolano, como un título válido de comercio, con efectos de instrumento de  pago para pasivos fiscales tanto nacionales o municipales.

D) El Instrumento concede de forma directa prerrogativas  de diversas índoles  en el ámbito de las denominadas Zonas Económicas especiales. A saber: Aspectos fiscales, incentivos de exportación, canje por derechos de uso o propiedad de la zona especial, resguardo a las inversiones  y desaplicación temporal del régimen expropiatorio entre otras.

E) Factibilidad del instrumento para ser negociados en el exterior, a los fines de su canje en importe de moneda extranjera.

F)  Condición implícita del instrumento a razón de 1 a 1 de la garantía como apalancamiento  o financiamiento  de proyectos de agrícolas, turísticos, sector salud, industrial y comercial ante la banca pública y privada nacional con beneficios de tasas preferenciales u otros proyectos enmarcados dentro del proceso de reactivación económica.

Otra medida a implementar podría ser permitir a las Clínicas Privadas efectuar el cobro en divisa extranjera por la prestación de los servicios médicos a pacientes no residentes en el territorio venezolano, la instrumentación de esta medida permitiría temperar los efectos de la providencia administrativa No.294, emanada del SUNDEE y  publicada en fecha 25/06/2014, en Gaceta Oficial No. 40.196, la cual impuso un estricto marco regulatorio para la prestación de los servicios médicos que a criterio de las clínicas, tales tarifas impuestas no cubren sus costos y supone a corto plazo la desaparición de varios servicios de  atención a la salud.

En efecto, es conocido que en el ámbito internacional muchos países adoptan como política de salud, la dualidad de precios en el pago de los servicios  por la atención médica a sus habitantes locales a distinción de aquellos pacientes extranjeros que requieren estos servicios.

Es ampliamente conocido  la problemática que atraviesa los centros de salud privados por la aplicación de la referida Providencia Administrativa N° 294,  dictada por la hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDEE), mediante la cual se estableció la categorización de la prestación de los servicios médicos, así como los procedimientos para la inscripción de los centros de salud privados en un registro universal, y la determinación de los precios de los servicios médicos que en ella se señalan, regulación que se mantiene vigente  y es equidistante en sus efectos de las consideraciones  de los incrementos en las  estructuras de costos, de los efectos inflacionarios , devaluación de la moneda,  y otros efectos como los derivados de la LOTTT.

A través de este mecanismo de facturación en divisa extranjera por la prestación de servicios médicos a pacientes no residentes,  las clínicas podrían obtener divisas las cuales se orientarían a cubrir los costos operativos en cuanto a la reposición de equipos,  manteniendo la posibilidad de reinversión para mantener la calidad de los servicios prestados a los pacientes.

Clara esta que la medida contemplaría  la obligación de vender, a través de su operador cambiario autorizado, las divisas que obtengan al Banco Central de Venezuela (BCV) por la prestación del servicio médico, este porcentaje se destinaría también a alimentar la estructura del SIMADI o al sistema de Divisas Complementarias (Dicom), en efecto, al observar la Providencia N° 113, mediante la cual se Reforma la Providencia N° 111 por la cual se establecen los requisitos y trámites para Operaciones de Exportación publicada en Gaceta Oficial Nº 40.128 de fecha 13 de marzo de 2013, se estableció en su artículo 11 lo siguiente:

Artículo 11: Exportaciones de Microempresarios: Los microempresarios deberán cumplir con todos los requisitos y trámites a que se contrae la presente Providencia, cuando las operaciones de exportación excedan la cantidad de diez mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000) mensuales. Sin perjuicio de lo establecido en el encabezado del presente artículo, los microempresarios, independientemente del monto de las operaciones de exportación que realicen, se encuentran en la obligación de vender, a través de su operador cambiario autorizado, las divisas que obtengan al Banco Central de Venezuela (BCV).

Si bien es cierto que la prestación del servicio médico, no es técnicamente un producto de exportación, participa  de sus efectos, más claro es que el servicio médico es altamente atractivo  para el no residente en el territorio nacional quien está altamente motivado  en ser beneficiario del mismo al tratarse como paciente en la República Bolivariana de Venezuela, no solo por la calidad de la prestación del servicio médico, sino por los bajos costos  y tarifas que representan  un ahorro comparativo respecto a su país de origen.

En consecuencia, por vía analogía podríamos equiparar el producto exportable del microempresario, al servicio médico prestado  por las clínicas dentro del territorio nacional al paciente foráneo, dentro del llamado Turismo Médico.

Al preservar un porcentaje de la divisa generada por el cobro de la prestación del servicio médico  al paciente foráneo, este importe garantizaría  la operación de las clínicas en razón del principio de autoabastecimiento dejando de sobrecargar las estructuras de CADIVI y otras, además  se sugiere que la divisa cobrada sea territorializada bajo la forma de cuentas a las vista o a término en Bancos Universales regidos por la Ley de Instituciones del Sector Bancario (LSB), todo ello dentro del marco regulatorio  del convenio cambiario No 20. Publicado en la Gaceta Oficial No. 39.968 de fecha 19 de julio de 2012.

¿Porque no generar un Swift internacional atributivo a la Banca pública, de forma tal que una vez territorializada la divisa en la cuenta multi-moneda,  las clínicas pueden efectuar las compras directas de sus insumos y pago a sus proveedores internacionales?. El Estado como ente regulador podría efectuar un control posterior de forma de salvaguardar no solo los intereses fiscales o tributarios involucrados, sino preservar la continuidad eficaz de la operación médica del sector privado, verificando a todas luces que la divisa obtenida por la operación o prestación del servicio médico sea en sus últimas instancia reorientada estrictamente al sector salud de forma que el ciclo económico de este mecanismo se perpetúe en el tiempo. 

[2] Es de aclarar, que no deviene en ilegal un pacto estipulado en moneda extranjera, y menos cuando dicha moneda se ha estipulado como moneda de cuenta, lo importante es que tal convenio de las partes se adapte al vigente marco cambiario.

[3] Mediante el convenio cambiario Nro. 14 del 30 de diciembre de 2010, se fijó un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs.4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, para el pago de la deuda pública y privada externa (artículos 2° y 3° eiusdem).

[4] En sentencia de fecha 2/11/2011, la sala Constitucional en el expediente Exp. N° 09-1380, asentó: “(…)” Trasladando las implicaciones prácticas de las referencias doctrinales al caso de autos, y considerando que las normas cambiarias se encuentran destinadas a la protección de las reservas internacionales a través del saneamiento del mercado de divisas, se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento. De tal modo que en estos casos la moneda que inicialmente fue estipulada como moneda de pago pasa a ser una moneda de referencia en función del cambio oficial establecido para la fecha de realizarse el pago.

Esto permite entender lo siguiente: si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, debido a que las partes no pueden tener montos superiores a los establecidos en la normativa cambiaria (lo que traduce la obligación ineludible de enterarlos al Banco Central para su cambio en bolívares). Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida.

[5] La Sala en decisión N° 547, de fecha 6 de agosto de 2012, caso: Smith International de Venezuela, C.A, contra Pesca Barinas C.A, dejó establecido: “..el deudor de una obligación estipulada en moneda extranjera, en principio, se liberará entregando su equivalente en bolívares a la tasa corriente a la fecha de pago, precisamente tanto la moneda de cuenta como la moneda de curso legal están in obligationem, pero una sola de ellas está in solutionem, en consecuencia salvo que exista pacto especial o cláusula de pago efectivo en moneda extranjera, conforme lo dispone el supra artículo 128 de la mencionada Ley del Banco Central, el deudor se liberará de la obligación nominada en moneda extranjera mediante la entrega de su equivalente en bolívares a la tasa corriente en el lugar de la fecha de pago...”. De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia, se evidencia que las obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, se presumen salvo convención especial que acrediten válidamente las partes, como obligaciones que utilizan la divisa como moneda de cuenta.

[6] Criterio en contra es el establecido en la  sentencia  de fecha 29/10/2015,   la Sala de Casación Civil  (expediente no. Exp. Nro. AA20-C-2015-000278I,   determina que la tasa de cambio aplicable para establecer la equivalencia en bolívares de las cantidades condenadas a pagar en dólares estadounidenses, será aquella establecida en el instrumento Financiero Nacional que sustituyó al SICAD II, actualmente denominado SIMADI, o aquél que esté vigente para el momento de realizarse la experticia complementaria del fallo; y que le permita a las personas jurídicas de carácter privado, similares a la condenada a pagar, que puedan realizar las operaciones de compra y venta, en moneda nacional de divisas en efectivo, así como de títulos valores denominados en moneda extranjera.

[7] EN SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Exp. 15-0649

El 04 de junio de 2015, el abogado Carlos Machado del Gallego, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 142.278, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, solicitó ante esta Sala Constitucional, la revisión de la sentencia n.° 00491, dictada, el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el curso de una demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el Síndico Procurador del referido Municipio contra Banesco Banco Universal C.A.

El 10 de junio de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del caso, la Sala pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, fundamentó la presente solicitud de revisión constitucional, sobre la base de los argumentos que se resumen a continuación:

Que, el 18 de noviembre de 2008, su representada interpuso ante la Sala Político Administrativa, demanda “por incumplimiento de contrato de mandato y de fideicomiso que generó un pago indebido del fondo fiduciario objeto de contrato de fideicomiso suscrito e indemnización de daños y perjuicios en contra de BANESCO BANCO UNIVERSAL, contrato con ocasión de compra de bienes internacionales para atender la EMERGENCIA SANITARIA del servicio público de aseo urbano y domiciliario del Municipio San Francisco, que se traduce en una cuestión de preservación ambiental y de Salud Pública (…).

Que, el 05 de mayo de 2015, la Sala Político Administrativa dictó sentencia, mediante la cual declaró con lugar la demanda por incumplimiento de contrato de mandato, e indemnización de daños y perjuicios,  y, ordenó a la demandada pagar la cantidad de tres millones trescientos ocho mil novecientos treinta y nueve bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 3.308.939,89) por concepto de los daños y perjuicios ocasionados por la institución financiera demandada.  Que la referida sentencia violó el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de su representada ya que una vez declarado “incumplido el contrato de mandato debió declarar el incumplimiento del contrato de fideicomiso y ordenar la devolución del monto fiduciario por haber incurrido BANESCO BANCA UNIVERSAL en el pago indebido, tal como fue libelado”.

Que “Existiendo una simbiosis entre el contrato demandado de mandato y el contrato de fideicomiso resulta obvio concluir que el incumplimiento en uno, conlleva el incumplimiento del otro y así debió declararlo la Sala Político Administrativa”.

Que la sentencia adolece del vicio de incongruencia omisiva al dejar pronunciarse sobre: El incumplimiento del contrato de fideicomiso y las consecuencias del pago indebido del fondo fiduciario alegado en el libelo de demanda, probado en las actas procesales y declarado por la Sala Político Administrativa en la parte motiva de la sentencia recurrida más sin pronunciamiento en la parte dispositiva; la procedencia de la obligación de la demandada de devolver a su representa la cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho con ochenta y un dólares americanos ($ 2.931.068,81), y sus intereses ya que quedó demostrado en actas que el pago indebido se origina al no haberse consignado los documentos requeridos y no haberse realizado la total y correcta entrega de los bienes contratados.

Que, igualmente, omitió pronunciarse sobre el dolo de la demandada, quien pagó el monto del fondo fiduciario en contravención a la orden impartida por su representada; el reclamo de la cantidad de dos millones doscientos setenta y seis mil seiscientos setenta y nueve bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 2.276.679, 77), por concepto del monto restante del anticipo concedido a Basurven Servicios Sanitarios, C.A., como responsabilidad extracontractual; y, la responsabilidad civil, penal y administrativa de la parte demandada debido a su actuación irresponsable y dolosa en el desempeño de las funciones de conservación, resguardo, defensa o protección de bienes o derechos del patrimonio público.

Que con tal actuación violó el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia n.° 2465, del 15 de octubre de 2002, en el sentido del análisis, por parte del sentenciador, de los pedimentos, alegatos y defensas de las partes.

Que la sentencia incurrió en el vicio de silencio de prueba, toda vez que no hubo en el fallo recurrido valoración de las instrumentales promovidas cuyo examen era fundamental y determinante para el dispositivo del fallo, por cuanto a las actas del expediente original quedó demostrado que se envió correspondencia a Banesco Banco Universal, en la que se indicó, que no se había cumplido con la consignación de la documentación exigida para hacer líquido y exigible el pago, así como, acta de control perceptivo levantada por la Contraloría Municipal, “en virtud de la cual se dejó constancia, entre otras cosa, que las unidades estaban sin serial y en mal estado”, prácticamente chatarras, siendo que su representada se encuentra con unos bienes pagados y no entregados por la empresa beneficiaria del fondo fiduciario.

Que incurrió en el vicio de inmotivación en la condenatoria de las costas procesales “por no precisar si es total o parcial” y quien debe pagar las costas.

Que el pago de lo indebido se origina por no cumplir con los requisitos exigidos en los contratos suscritos, que era un hecho muy diferente al dolo en el que incurrió la demandada al pagar desatendiendo la orden impartida por su representada. Que la sentencia recurrida “no es ajustada a derecho, pues hay casos en los cuales a pesar de mediar un vínculo contractual entre las partes, puede existir colateralmente un hecho ilícito con ocasión o en relación con dicho contrato, que haya causado otros daños incluso morales”.

Que de las actas procesales contentivas de la demanda de incumplimiento de contrato, se evidenciaba que Banesco Banco Universal C.A., “incumplió el contrato de FIDEICOMISO y pagó indebidamente, a BASURVENCA por cuanto está, no había cumplido con la entrega de los documentos que probarían la compra de los bienes contratados (factura comercial), documento que certificará que los bienes se encontraban en el país (conocimiento de embarque y pago de aranceles) y de igual forma los documentos para poner operativos dichos bienes y sus respectivas garantías de conformidad con la contratación realizada, dichos documentos debían ser exigidos por la parte demandada remitidos a su representada para su verificación y el recibo de los bienes contratados para que su representada otorgara autorización a realizar el débito del fondo fiduciario”, y que al no haber cumplido con los contratos de mandato y fideicomiso, incurre además, en la parte in fine de la cláusula cuarta de dicho contrato de fideicomiso el cual establece que, “el FIDUCIARIO (BANESO BANCO UNIVERSAL) será responsable por la pérdida o deterioro que se hubiera causado por DOLO”, y al haber pagado, así, lo hizo dolosamente, en abierta contravención a la prohibición expresa de su representada.

Que su representada tiene derecho a que se resuelvan todos sus alegatos, no solo, los daños y perjuicios, y así debió decidirlo la sentencia recurrida, es decir, si Banesco Banco Universal C.A., debe o no devolver a su representada la cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho con ochenta un dólares americanos ($ 2.931.068,81), objeto del pago indebido, más los intereses legales generados (responsabilidad contractual); el monto de dos millones doscientos setenta y seis mil seiscientos sesenta y nueve bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 2.276.669,77), por concepto del monto restante del anticipo concedido a Basurven Servicios Sanitarios, C.A., no rechazado ni controvertido por la referida institución y reclamados por su representada en el libelo de demanda como responsabilidad extracontractual al pagar indebidamente.

Que la recurrida se limitó a declarar con lugar la demanda de incumplimiento de contrato de mandato y pago de daños y perjuicios hasta el monto fijado por la cuantía de la demanda, esto es, la cantidad de tres millones trescientos ocho mil novecientos treinta y nueve bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 3.308.939,89), cuando ésta, en principio, obedece a un requisito procesal para la determinación de la competencia del tribunal, omitiendo pronunciarse sobre la responsabilidad contractual objetiva de la demandada derivada de su incumplimiento, igualmente, del contrato de fideicomiso y su obligación de reparar el mayor daño causado teniendo presente el daño emergente y el lucro cesante.

Que su representada “entregó la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81), y en consecuencia, BANESCO BANCO UNIVERSAL debe devolver (…) esa misma cantidad con los intereses legales, por lo que en el presente caso, el deudor no puede (…) liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal”.

En virtud de lo antes expuesto solicitó se revise la sentencia dictada el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se anule la referida sentencia y en atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se asuma el conocimiento del asunto.

                                                                                      II

                                      DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISION CONSTITUCIONAL

En el contenido de la decisión n.° 00491 dictada, el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:

CUESTIONES INCIDENTALES:

Observa esta Sala que, al momento de pronunciarse en torno al mérito del presente asunto, se encuentran pendientes por decidir algunas incidencias y puntos preliminares suscitados a lo largo del proceso, los cuales serán resueltos previamente al pronunciamiento sobre el mérito de la demanda planteada.  A saber:

a. Apelación del auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Sustanciación (causa cursante en el expediente N°AA40-X-2014-000021)

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco del Estado Zulia -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación, entre otros puntos, admitió la solicitud de tercería propuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.  Dicho auto apelado es del tenor siguiente:

…Omissis…

Siendo entonces que la presente incidencia procesal se suscitó debido a la inconformidad de la parte demandante en que la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA) fuera traída al juicio de autos, motivo por el cual solicitó la inadmisibilidad de su intervención, y visto que ello no se logró en el término que el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil (…) esta Sala considera que ha decaído el objeto del recurso de apelación ejercido por el demandante (…).

b. Apelación del auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Sustanciación (causa cursante en el expediente N°AA40-X-2015-000001)

Corresponde (…) emitir pronunciamiento en relación con la apelación interpuesta por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia (…) contra el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación (...) fijó nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la misma parte actora.

…Omissis…

Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el recurso de apelación ejercido por el Municipio demandante no puede prosperar, por cuanto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación se encuentra ajustado a derecho, tomando en cuenta que las razones que tuvo dicho órgano para reprogramar la evacuación de la prueba de exhibición analizada solo buscaban resguardar los derechos y la seguridad jurídica de las partes en el presente juicio.

 …Omissis…

 c. Falta de cualidad de la parte demandada

 La representación judicial de Banesco, Banco Universal C.A. destacó durante sus actuaciones en el proceso que su mandante carece de legitimación pasiva para sostener el presente juicio, fundamentando tal alegato en que “dentro del Contrato de Suministro suscrito entre el Municipio y el Contratista, Banesco resulta un agente completamente ajeno en la relación del contrato, de sus condiciones y cumplimiento. Debemos recordar que Banesco solamente otorgó Carta de Crédito a favor [del] Proveedor, a solicitud de la Contratista, pero ello no implica que en modo alguno Banesco se haya obligado a garantizar el fiel cumplimiento del Contrato de Suministro, o que sea responsable ante incumplimientos del referido Contrato”.

 …Omissis…

 A tenor de lo anterior, el thema decidendum se ha de circunscribir a la determinación relativa a si Banesco, Banco Universal C.A. incumplió las cláusulas del contrato de mandato en el cual sí era parte, junto al municipio accionante, y asimismo, dilucidar la supuesta “contravención a la orden expresa dada por el MUNICIPIO”, de la cual se hará referencia infra en el análisis pertinente.

Siendo ello así, esta Sala considera que, de manera indubitable, Banesco, Banco Universal C.A. ostenta la cualidad para sostener el presente juicio por ser el sujeto sobre el cual recaen los alegados incumplimientos y contravenciones que se le señalan -básicamente por ser parte en el contrato de mandato aludido-.  Así se declara.

d. De las pruebas presentadas por la demandante en la audiencia conclusiva

…Omissis…

Al respecto, es oportuno señalar que esta Sala es un Tribunal colegiado, correspondiéndole al Juzgado de Sustanciación tramitar la promoción y evacuación de las pruebas. Asimismo, tal como lo prevé el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la audiencia conclusiva tiene como finalidad que “las partes expongan oralmente sus conclusiones…”, sin que puedan realizarse en dicha oportunidad, actos de sustanciación de la causa, como lo sería la evacuación de una prueba, toda vez que ello equivaldría a la reapertura del lapso procesal, lo cual quebrantaría el orden procesal y -específicamente- el principio de preclusión (…).

 Omissis…

Así pues del contenido del expediente se evidencia, que no consta que se haya dado alguna de las dos (2) excepciones contempladas en el mencionado artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, para que se prorrogue o se abra de nuevo el lapso de pruebas.

En consecuencia esta Sala, tomando en consideración lo dispuesto en las normas antes citadas, declara extemporáneos los medios probatorios presentados por la parte demandante junto al escrito de conclusiones.  Así se declara.

e. Valoración de las pruebas

Visto el cúmulo de instrumentales promovidas y tomando en cuenta el deber de dictar una sentencia clara, precisa y lacónica, se omite su identificación detallada, a reserva de la valoración correspondiente en la motivación del fallo a continuación (…).

-  FONDO DEL ASUNTO:

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en torno a la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” ejercida por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., con ocasión al contrato de mandato (folios 195 y ss. de la primera pieza del expediente principal) suscrito entre las partes en fecha 1° de agosto de 2007, cuyos términos son los siguientes:

“PRIMERA: El presente Mandato tiene por Objeto que EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] de cumplimiento a las obligaciones derivadas de una carta de crédito otorgada a la empresa TRADESUR INC domiciliada en el Estado de California Estados Unidos cuyo ordenante es la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA), quien es la empresa adjudicada por el MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA para el suministro y ‘Adquisición de unidades automotoras para la recolección de desechos sólidos urbanos en el Municipio (…).

SEGUNDA: En virtud de que la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) a los fines de dar cumplimiento a los contratos señalados en la cláusula anterior, solicitó dos cartas de crédito a favor de la empresa TRADESUR INC para el suministro de diez (10) unidades de caja tipo contenedores y venta de veintiséis (26) camiones recolectores de basura, tal y como se evidencia de factura proforma emanada de dicha empresa (…) EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitará del FONDO FIDUCIARIO constituido por EL MANDANTE en BANESCO BANCO UNIVERSAL (…) la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.517.846.406,00) para dar cumplimiento en forma parcial a las obligaciones generadas de la carta de crédito cuyo beneficiario es TRADESUR INC, previo el cumplimiento de los términos y condiciones previstos en la solicitud de carta de crédito comercial suscrita por el otorgante, es decir la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA).

TERCERA: Queda expresamente convenido y EL MANDANTE así lo acepta, que EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] únicamente debitará del FONDO FIDUCIARIO aquellas cantidades que conforman el capital del FONDO FIDUCIARIO quedando a favor del MANDANTE los intereses generados por el FONDO FIDUCIARIO.

CUARTA: (...)"

QUINTA: EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitar[á] dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del Banco emisor de la carta de crédito la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.517.846.406,00) a los fines de cubrir parcialmente la carta de crédito emitida a favor de TRADESUR INC, empresa exportadora de las veintiséis (26) UNIDADES AUTOMOTORAS PARA LA RECOLECCIÓN DE DESECHOS SÓLIDOS URBANOS y Diez (10) UNIDADES DE CAJA TIPO CONTENEDOR, cuyo importador es la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) y comprador final es el MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

SEXTA: (…).

 SEPTIMA: (…).

 Omissis

 Tomando en consideración lo anterior, resulta relevante acotar que de los alegatos de las partes se evidencia que el fondo fiduciario al cual se alude en las cláusulas contractuales antes citadas, fue constituido por el Municipio demandante con ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la compra de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos, bienes que fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en moneda igualmente foránea.  El monto de las divisas tramitadas, obtenidas y pagadas ascendió a la cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho dólares con ochenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de América (USD$ 2.931.068,81) (folio 190).

El contrato de fideicomiso suscrito entre el Municipio San Francisco del Estado Zulia y Banesco, Banco Universal C.A. en fecha 28 de junio de 2007, en el cual se fundamenta el citado contrato de mandato, consta igualmente en copia simple a los folios 198 y siguientes de la primera pieza del expediente principal.  Del mismo modo, el formato de carta de crédito, contentivo de las “CONDICIONES GENERALES DE SOLICITUD DE CARTA DE CRÉDITO COMERCIAL DE BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.” riela al folio 400 vto. de la misma pieza judicial. Ahora bien, una vez delimitados los términos del contrato cuyo incumplimiento se alega en el presente juicio, esta Sala observa que Banesco, Banco Universal C.A. se dirigió al Municipio accionante mediante comunicación fechada 25 de marzo de 2008, suscrita por la Vicepresidenta de Post Venta de Fideicomiso (recibida el 27 del mismo mes y año por la parte demandante) (folio 63 de la primera pieza del expediente principal), solicitando su conformidad para el débito del fondo fiduciario que mantenía el demandante en esa institución financiera, a fin de honrar el monto pagado a los bancos corresponsales por concepto de la carta de crédito relacionada con la importación de los bienes antes descritos, de la siguiente forma:

 …Omissis…

 En respuesta al requerimiento anterior, consta en autos que mediante comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia en fecha 24 de abril de 2008, dirigida a la Vicepresidencia de Post Venta de Fideicomiso de Banesco, Banco Universal C.A. (recibida por la demandada en fecha 29 del mismo mes y año) (folio 67 de la primera pieza del expediente principal), se hizo de su conocimiento la disconformidad de ese Municipio con la operación de débito en referencia.  Tal negativa se justificó en las siguientes razones:

 …Omissis…

Como puede observarse de la comunicación antes citada, el propio Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia le expresó a la demandada las razones por las cuales consideraba y solicitaba que el débito de la cantidad de dinero correspondiente del fondo fiduciario constituido no debía ser efectuado, cuestión que fue expresamente solicitada y justificada por dicho funcionario a Banesco, Banco Universal C.A., fundamentándose en el incumplimiento contractual en el cual supuestamente había incurrido la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA).

De cara a lo anterior esta Sala observa que, a pesar de que Banesco, Banco Universal C.A. solicitó expresamente la “conformidad” del Alcalde del Municipio accionante, en cuanto al débito  del  fondo  fiduciario  en  cuestión -mediante comunicación del 25 de marzo de 2008 dirigida por la Vicepresidencia de Post Venta de Fideicomiso de dicha institución bancaria-, y habiendo recibido por parte de este funcionario -en fecha 29 de abril de 2008- una respuesta negativa en cuanto a dicho débito, dado el incumplimiento contractual en que se encontraba la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), es el caso que la parte demandada reconoce en comunicación de fecha 17 de junio de 2008 que ese mismo día había efectuado la operación consistente en el referido débito. Tal circunstancia se desprende del folio 70 de la primera pieza principal del expediente, donde consta comunicación fechada 17 de junio de 2008, en la cual la parte demandada le informa al Alcalde del Municipio demandante (quien la recibió en la misma fecha) lo siguiente:

“Me dirijo a Usted en la oportunidad de extenderle un cordial saludo e informarle sobre las gestiones encomendadas en el mandato que nos fuera otorgado, en fecha 01 de Agosto de 2007.

En tal sentido establece dicho mandato, en su cláusula Quinta, que Banesco Banco Universal en su carácter de Mandatario, procederá a debitar del FONDO FIDUCIARIO que mantiene El Municipio San Francisco del Estado Zulia en esta Institución Financiera, la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 6.517.846,41) a los fines, de cubrir parcialmente la carta de crédito emitida a favor de TRADESUR INC. Empresa exportadora de veintiséis (26) unidades automotoras para la recolección de desechos sólidos urbanos y diez (10) unidades de caja tipo contenedor.

En tal virtud, Banesco en su carácter de Mandatario y Fiduciario, recibió en fechas 26/11/2007 y 31/12/2007 la solicitud de pago para la cancelación de la carta de crédito correspondiente a veintiséis (26) unidades automotoras (…), tal y como consta en recaudos detallados a continuación:

Swift de apertura de la Carta de Crédito

Cartas remesa del corresponsal ‘FIMBANK’

Facturas Comerciales por la suma de USD 2.590.478,18 y USD 340.590,63

Pólizas de Seguro

Dichos soportes le fueron remitidos en fecha 2 de Abril de 2008 y recibidos por ese Ente el 10 de Abril de 2008. A tales fines, dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula Quinta del señalado mandato, esto es cubrir parcialmente la carta de crédito (…) emitida a favor de TRADESUR INC hemos procedido a debitar en fecha 17/06/08 del FONDO FIDUCIARIO, la cantidad [antes señalada] equivalente al monto de las facturas al cambio oficial de Bs. 2,15 (…)” (sic).  (Subrayado de esta Sala)

 En efecto, de los argumentos antes mencionados y de la documentación citada se constata que el Municipio instruyó formalmente a su mandatario (Banesco, Banco Universal C.A.) para que efectuara el débito a favor de Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), únicamente previa autorización específica y expresa, por tratarse de recursos públicos pertenecientes al Estado venezolano, y era el Municipio, en su carácter de mandante, el ordenador del pago definitivo.

 Tal argumentación se refuerza cuando es el propio Banesco, Banco Universal C.A. quien le solicita la “conformación” al Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia a los fines de proceder al débito del fondo fiduciario que mantenía el Municipio en dicha institución bancaria, con el objeto de honrar el monto pagado a los bancos corresponsales por concepto de la carta de crédito relacionada con la importación de los bienes antes descritos, cuyos pagos ya habían sido efectuados en moneda estadounidense a la empresa exportadora de esos bienes.

Partiendo de ello, esta Sala estima que, sin entrar a analizar las cláusulas de la carta de crédito, por cuanto las partes que la suscribieron no forman parte de la relación procesal de este proceso Basurven Servicios Sanitarios C.A. (Basurvenca) y Tradesur Inc., no es menos cierto que Banesco, Banco Universal C.A. debió esperar la respuesta afirmativa del Municipio demandante de manera previa a realizar el aludido débito, cuestión que no sucedió así, por cuanto, sin constar en autos que la parte demandante hubiera autorizado tal operación, en fecha 17 de junio de 2008 el Banco accionado efectuó el débito.

La espera de la “conformación” antes referida cobra más importancia cuando se trata de dinero del erario público, cuyo manejo debe hacerse con extrema responsabilidad, con la finalidad de asegurar el destino del presupuesto de fondos del tesoro nacional, permitiéndole a la Administración Municipal dar cumplimiento de forma eficaz y eficiente al servicio público de aseo urbano y domiciliario requerido.

Constatado lo anterior, este Alto Tribunal considera que Banesco, Banco Universal C.A. no actuó como un buen padre de familia en el cumplimiento de lo advertido por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia mediante misiva fechada 24 de abril de 2008, cuando se le “exhortó” a dicha institución financiera a “esperar la confirmación por parte de este organismo del cumplimiento de todas las obligaciones de la empresa BASURVENCA, para luego poder proceder al débito del fondo fiduciario correspondiente”.

Como corolario de lo precedentemente constatado, esta Sala estima con lugar la demanda ejercida por el Municipio San Francisco del Estado Zulia, en consecuencia, ordena el pago de la cantidad reclamada por este, por concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del débito en el cual incurrió Banesco, Banco Universal C.A. sin estar autorizado para ello por su mandante, suma que asciende al monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 89/100 (Bs. 3.308.939,89), más las costas procesales a que hubiere lugar. Igualmente se acuerda que la cantidad de dinero demandada sea indexada, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela para que, por vía de colaboración, practique la experticia complementaria del fallo, desde el 18 de noviembre de 2008 hasta la fecha de publicación de esta decisión.  Así se determina.

Por último, esta Sala no quiere dejar de señalar que la estimatoria con lugar de la demanda ejercida en el presente caso no obsta para que el Municipio San Francisco del Estado Zulia ejerza las acciones que estime convenientes a los intereses municipales, en contra de la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (Basurvenca), en virtud del alegado incumplimiento del contrato de suministro.  Así se determina.

En virtud de lo antes expuesto, la Sala Político Administrativa, en la sentencia objeto de revisión constitucional, declaró lo siguiente:

1.  El DECAMIENTO DEL OBJETO en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Municipio San Francisco del Estado Zulia -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación, entre otros puntos, admitió la solicitud de tercería propuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.

2.  SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Sala fijó nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la misma parte actora, el cual se CONFIRMA.

3. CON LUGAR la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

4.  ORDENA el pago de la cantidad reclamada por la parte actora producto de los daños y perjuicios ocasionados por la institución financiera demandada, la cual asciende al monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 89/100 (Bs. 3.308.939,89).

5. ACUERDA la indexación de la cantidad de dinero demandada, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, para lo cual se ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela para que, por vía de colaboración, practique la experticia complementaria del fallo, desde el 18 de noviembre de 2008 hasta la fecha de publicación de esta decisión.

6. ACUERDA el pago de las costas procesales a que hubiere lugar.

                                                                                   III

                                                                DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, a tal efecto, advierte que el artículo 336 numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le atribuye a esta Sala Constitucional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”. Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca tanto fallos que hayan sido pronunciados por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al artículo 25 numeral 11 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como por los demás tribunales de la República, de acuerdo al artículo 25 numeral 10 “eiusdem”, pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental.

De esta manera, con fundamento en las anteriores consideraciones, por cuanto fue propuesta ante esta Sala la solicitud de revisión de la sentencia N.° 00491, dictada por la Sala Político Administrativa el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, esta Sala se declara competente para conocerla. Así se decide.

                                                                                   IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida como ha sido la competencia para conocer de la presente revisión y, constatado de autos que el fallo objeto de la solicitud que nos ocupa se encuentra definitivamente firme, esta Sala pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos:

De manera previa, es menester aclarar que esta Sala, al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a guardar la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de sentencias que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que posee la facultad de desestimación de cualquier solicitud de revisión, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, compruebe que la revisión que se solicita, en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud del carácter excepcional y limitado que posee la revisión.

Asimismo, la Sala precisa necesario reiterar el criterio establecido en su sentencia n° 44 del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina Rondón Astor”), ratificado en el fallo n°. 714 del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”), entre otras decisiones, conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, dicha solicitud se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, o cuando exista una deliberada violación de preceptos fundamentales, lo cual será analizado por esta Sala, siéndole siempre facultativo la procedencia de este mecanismo extraordinario.

Igualmente, de manera pacífica ha sostenido esta Sala que la labor tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión de sentencias no se concreta de ningún modo de forma similar a la establecida para los recursos ordinarios de impugnación, destinados a cuestionar la sentencia definitiva. Ahora, en el caso de autos, alegó básicamente la representación judicial de la solicitante la violación de los derechos constitucionales de su representada a  la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Sala Político Administrativa en su sentencia dictada n.° 00491, del 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, al pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato de mandato por parte de Banesco Banco Universal C.A., y la indemnización de daños y perjuicios, lo hizo sin resolver en el dispositivo sobre el incumplimiento del contrato de fideicomiso, mediante la cual su representada depositó en fideicomiso la cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho con ochenta y un dólares americanos, ($. 2.931.068,81), objeto del pago indebido, que se derivó en la conducta irresponsable por parte de Banesco Banco Universal C.A., en la preservación y salvaguarda de bienes del patrimonio público, por lo que solicitaba la nulidad del fallo y que esta Sala Constitucional asumiera el conocimiento de la causa principal.

En tal sentido, alegó que la Sala Político Administrativa en la sentencia objeto de revisión constitucional incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, en vicio de silencio de prueba y en el vicio de inmotivación. Y violó el precedente jurisprudencial de esta Sala Constitucional contenido en la sentencia n.° 2465 del 15 de octubre de 2002, referido a la valoración de planteamientos fundamentales de la partes.

Ahora bien, consta en autos la sentencia objeto de revisión dictada el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que declaró con lugar la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia contra la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A; ordenó a la institución financiera demandada el pago de los daños y perjuicios, la cual asciende al monto de tres millones trescientos ocho mil novecientos treinta y nueve bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 3.308.939,89); acordó la indexación de la cantidad de dinero demandada, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, para lo cual se ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela para que, por vía de colaboración, practicara la experticia complementaria del fallo, desde el 18 de noviembre de 2008, hasta la fecha de publicación de esta decisión; y,  acordó el pago de las costas procesales a que hubiere lugar, pero omitió ordenar el pago correspondiente al incumplimiento que constató en la motiva de su fallo.

En este sentido, es necesario pronunciarse acerca del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo hizo esta Sala en sentencia del 15 de octubre de 2002, caso: José Pascual Medina Chacón, en donde precisó:

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ´incongruencia omisiva` del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el ´desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada (sic) fue efectivamente planteada.

Constatada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “incongruencia omisiva”.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado.

En el caso de autos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia impugnada, vista la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia contra la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A; sólo ordenó el pago correspondiente a los daños y perjuicios, al indicar: “4. ORDENA el pago de la cantidad reclamada por la parte actora producto de los daños y perjuicios ocasionados por la institución financiera demandada, la cual asciende al monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 89/100 (Bs. 3.308.939,89)”; mas no así el monto que correspondía en virtud del incumplimiento del contrato demandado, incumplimiento que ocasionó un perjuicio al patrimonio del Estado venezolano, lo cual estaba obligada a atender, dicha Sala, por estar involucrado la atención del servicio público de aseo urbano y domiciliario del Municipio San Francisco, lo cual es un asunto de salud pública. En efecto se observa que la parte demandante tal como quedó establecido en la sentencia objeto de revisión constitucional interpuso demanda en la cual señaló, entre otros, lo siguiente:

Que en fecha 1° de agosto de 2007 las partes suscribieron contrato de mandato, el cual tenía “por objeto el manejo de un fondo fiduciario creado por el MUNICIPIO (…) en tal entidad financiera, por la cantidad de (…) (Bs. 6.517.846,41); dicho fondo fiduciario fue creado por el MUNICIPIO (…) en aras de dar cabal cumplimiento a las estipulaciones y obligaciones contenidas en contrato previamente suscrito por él y la sociedad mercantil INVER GROUP, C.A. (…) denominado: ‘ADQUISICIÓN DE UNIDADES AUTOMOTORAS PARA LA RECOLECCIÓN DE DESECHOS SÓLIDOS URBANOS EN EL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA’ (…). Siendo el contrato anteriormente citado objeto de subrogación en fecha 12 de febrero de 2007, por parte de la sociedad mercantil BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A”.

Que “Las estipulaciones contenidas en el contrato (…) que dieron origen al contrato de mandato suscrito entre el MUNICIPIO (…) y BANESCO (…) eran las contenidas en la cláusula segunda el mismo, que establecían la modalidad de pago, en dicha cláusula se acordó que por cuanto el referido contrato dentro de su objeto comprendía bienes de origen importado que debían ser pagados de forma distinta a los bienes también, objeto del contrato de origen nacional, el MUNICIPIO (…) debía abrir un fideicomiso para poder respaldar las transacciones necesarias referentes a los bienes de origen internacional (…), por ello el MUNICIPIO (…) creó el fondo fiduciario que serviría para garantizar una carta de crédito que fue solicitada por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. para la adquisición de los ya mencionados bienes internacionales (…). El manejo de ese fondo fiduciario consistía según lo acordado en el mandato suscrito por el MUNICIPIO (…) en el débito de las cantidades correspondientes a la carta de crédito que debía realizarse una vez cumplidos los términos y condiciones previstas en la carta de crédito comercial por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A.” (sic).  Que “En fecha 10 de agosto de 2007, se produjo el otorgamiento de la carta de crédito solicitada por BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. requisito indispensable para que se pudiese proceder al débito del fondo fiduciario; una vez obtenidas las divisas para la compra BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. debía encargarse con su empresa importadora del envío de las unidades objeto de la carta de crédito, es decir las referidas en la oferta y presupuesto (…) que comprendían veintiséis (26) unidades automotoras, siendo esos bienes los aprobados para su adquisición en la carta de crédito por los organismos nacionales”.

Omissis

Que “No esperándose la conformación para el débito el día 17 de junio de 2008, por medio de misiva emitida por BANESCO (…) le informa al MUNICIPIO (…) que luego de consignados los soportes por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A., procedió a debitar del fondo fiduciario en esa misma fecha, la cantidad de (…) (Bs.F. 6.301.797,94), correspondiente al pago de las veintiséis (26) unidades (…) para cubrir la carta de crédito solicitada por BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A., actuando en contravención con lo expresamente ordenado por el MUNICIPIO (…) puesto que para esa fecha el MUNICIPIO (…) no había recibido los bienes contentivos de los renglones 3 y 4 de la oferta, por parte de BASURVEN (…)”.

Omissis

Que “En conclusión, fue por la contravención a la orden expresa dada por el MUNICIPIO (…) que por consecuencia del débito en el fondo fiduciario (…) se produjo el pago de lo indebido con relación a las obligaciones monetarias que se tenía para con BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. (…); pues no era procedente dicho débito ya que para la fecha que se hizo efectivo el mismo, al MUNICIPIO (…) no se le había hecho la entrega material y efectiva de los bienes contentivos de los renglones 3 y 4 de la oferta por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. así como tampoco se había efectuado la devolución de la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 77/100 (Bs. 2.276.669,77) por concepto del monto restante del anticipo concedido a BASURVEN (…)”.

Finalmente consideró que Banesco Banco Universal C.A. “incurrió en incumplimiento del contrato de mandato suscrito en fecha 01 de agosto de 2007, por cuanto fue contravenida una instrucción directa emitida por el MUNICIPIO (…) relacionada con el contrato de mandato suscrito entre las partes (…) que generó un pago indebido a favor de la empresa BASURVEN (…) realizado por BANESCO (…) y que en virtud de ese pago indebido realizado (…) es que el MUNICIPIO (…) se encuentra con unos bienes pagados y no entregados por la empresa beneficiaria del fondo fiduciario”, en virtud de lo cual solicitó “indemnización a favor del MUNICIPIO (…) por los daños y perjuicios ocasionados por el pago indebido y mal manejo de una gestión de negocios que tenía por objeto recurso públicos del estado venezolano, la cual se estima hasta por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 89/100 (Bs.F 3.308.939,84) de igual forma deberán acumularse los respectivos pronunciamiento de ley, costos y costas” (sic) (Negritas, mayúsculas e imprecisión numérica del escrito).

De allí que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia hoy impugnada, no se pronunció sobre los argumentos esgrimidos por la parte demandante en relación al incumplimiento del contrato de mandato por parte de la demandada que generó un pago indebido, no obstante que de las pruebas aportadas por las partes dicha Sala apreció lo siguiente:

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en torno a la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” ejercida por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., con ocasión al contrato de mandato (folios 195 y ss. de la primera pieza del expediente principal) suscrito entre las partes en fecha 1° de agosto de 2007, cuyos términos son los siguientes:

“PRIMERA: El presente Mandato tiene por Objeto que EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] de cumplimiento a las obligaciones derivadas de una carta de crédito otorgada a la empresa TRADESUR INC domiciliada en el Estado de California Estados Unidos cuyo ordenante es la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA), quien es la empresa adjudicada por el MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA para el suministro y ‘Adquisición de unidades automotoras para la recolección de desechos sólidos urbanos en el Municipio (…).

SEGUNDA: En virtud de que la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) a los fines de dar cumplimiento a los contratos señalados en la cláusula anterior, solicitó dos cartas de crédito a favor de la empresa TRADESUR INC para el suministro de diez (10) unidades de caja tipo contenedores y venta de veintiséis (26) camiones recolectores de basura, tal y como se evidencia de factura proforma emanada de dicha empresa (…) EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitará del FONDO FIDUCIARIO constituido por EL MANDANTE en BANESCO BANCO UNIVERSAL (…) la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.517.846.406,00) para dar cumplimiento en forma parcial a las obligaciones generadas de la carta de crédito cuyo beneficiario es TRADESUR INC, previo el cumplimiento de los términos y condiciones previstos en la solicitud de carta de crédito comercial suscrita por el otorgante, es decir la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA).

TERCERA: Queda expresamente convenido y EL MANDANTE así lo acepta, que EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] únicamente debitará del FONDO FIDUCIARIO aquellas cantidades que conforman el capital del FONDO FIDUCIARIO quedando a favor del MANDANTE los intereses generados por el FONDO FIDUCIARIO.

QUINTA: EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitar[á] dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del Banco emisor de la carta de crédito la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.517.846.406,00) a los fines de cubrir parcialmente la carta de crédito emitida a favor de TRADESUR INC, empresa exportadora (…) cuyo importador es la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) y comprador final es el MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

Omissis

Tomando en consideración lo anterior, resulta relevante acotar que de los alegatos de las partes se evidencia que el fondo fiduciario al cual se alude en las cláusulas contractuales antes citadas, fue constituido por el Municipio demandante con ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la compra de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos, bienes que fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en moneda igualmente foránea.  El monto de las divisas tramitadas, obtenidas y pagadas ascendió a la cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho dólares con ochenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de América (USD$ 2.931.068,81) (folio 190).

Omissis

Ahora bien, una vez delimitados los términos del contrato cuyo incumplimiento se alega en el presente juicio, esta Sala observa que Banesco, Banco Universal C.A. se dirigió al Municipio accionante mediante comunicación fechada 25 de marzo de 2008, suscrita por la Vicepresidenta de Post Venta de Fideicomiso (recibida el 27 del mismo mes y año por la parte demandante) (folio 63 de la primera pieza del expediente principal), solicitando su conformidad para el débito del fondo fiduciario que mantenía el demandante en esa institución financiera, a fin de honrar el monto pagado a los bancos corresponsales por concepto de la carta de crédito relacionada con la importación de los bienes antes descritos, de la siguiente forma:

Omissis

En respuesta al requerimiento anterior, consta en autos que mediante comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia en fecha 24 de abril de 2008, dirigida a la Vicepresidencia de Post Venta de Fideicomiso de Banesco, Banco Universal C.A. (recibida por la demandada en fecha 29 del mismo mes y año) (folio 67 de la primera pieza del expediente principal), se hizo de su conocimiento la disconformidad de ese Municipio con la operación de débito en referencia.  Tal negativa se justificó en las siguientes razones:

Omissis

De lo anterior se infiere, que la empresa BASURVENCA no ha cumplido a cabalidad las obligaciones contractuales asumidas con la Alcaldía, puesto que, pese al arribo a Puerto de los veintiséis (26) camiones recolectores de basura contratados, este Organismo no ha recibido por parte de BASURVENCA las garantías y facturas indispensables para su operatividad, lo que causa un grave perjuicio a los intereses del municipio.

En razón de lo anterior y en respuesta a su requerimiento de conformidad por parte de esta Institución, para el débito de la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS  TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81), equivalentes a la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 94/100 (BS. 6.301.797,94), del Fondo Fiduciario constituido entre este municipio San Francisco y Banesco en fecha 28.06.07, por el presente cumplo con notificarle mi desacuerdo en cuanto a la erogación planteada, solicitándole por el contrario esperar la confirmación por parte de este organismo del cumplimiento de todas las obligaciones de la empresa BASURVENCA, para luego poder proceder al débito del fondo fiduciario correspondiente.

Omissis

Como puede observarse de la comunicación antes citada, el propio Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia le expresó a la demandada las razones por las cuales consideraba y solicitaba que el débito de la cantidad de dinero correspondiente del fondo fiduciario constituido no debía ser efectuado, cuestión que fue expresamente solicitada y justificada por dicho funcionario a Banesco, Banco Universal C.A., fundamentándose en el incumplimiento contractual en el cual supuestamente había incurrido la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA).

De cara a lo anterior esta Sala observa que, a pesar de que Banesco, Banco Universal C.A. solicitó expresamente la “conformidad” del Alcalde del Municipio accionante, en cuanto al débito  del  fondo  fiduciario  en  cuestión -mediante comunicación del 25 de marzo de 2008 dirigida por la Vicepresidencia de Post Venta de Fideicomiso de dicha institución bancaria-, y habiendo recibido por parte de este funcionario -en fecha 29 de abril de 2008- una respuesta negativa en cuanto a dicho débito, dado el incumplimiento contractual en que se encontraba la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), es el caso que la parte demandada reconoce en comunicación de fecha 17 de junio de 2008 que ese mismo día había efectuado la operación consistente en el referido débito.

Tal circunstancia se desprende del folio 70 de la primera pieza principal del expediente, donde consta comunicación fechada 17 de junio de 2008, en la cual la parte demandada le informa al Alcalde del Municipio demandante (quien la recibió en la misma fecha) lo siguiente:

Omissis

En efecto, de los argumentos antes mencionados y de la documentación citada se constata que el Municipio instruyó formalmente a su mandatario (Banesco, Banco Universal C.A.) para que efectuara el débito a favor de Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), únicamente previa autorización específica y expresa, por tratarse de recursos públicos pertenecientes al Estado venezolano, y era el Municipio, en su carácter de mandante, el ordenador del pago definitivo. 

En tal sentido se aprecia que para la Sala Político Administrativa en la sentencia objeto de revisión constitucional quedó comprobado que se realizó un contrato de mandato, que el fondo fiduciario al cual se alude en las cláusulas contractuales, fue constituido por el Municipio demandante con ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la compra de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos, bienes que fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en moneda igualmente foránea y que el monto de las divisas tramitadas, obtenidas y pagadas ascendió a la cantidad de “dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho dólares con ochenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de América (USD$ 2.931.068,81)”.

Igualmente, quedó comprobado en dicha sentencia que la demandada Banesco, Banco Universal C.A., solicitó el 25 de marzo de 2008, autorización a la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, para debitar del fondo fiduciario, el cual en respuesta del 24 de abril de 2008, manifestó su negativa con la operación de débito en referencia, de “DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81)…”, que justificó en el incumplimiento contractual por parte de Basurven Servicios Sanitarios C.A., (BASURVENCA), negativa que fue recibida el 29 del mismo mes y año por la demandada, la cual no obstante le comunicó el 17 de junio de 2008, al Municipio que en esa misma fecha 17 de junio de 2008, procedió a debitar la cantidad antes señalada del fondo fiduciario. Esta Sala observa que no obstante ello, en la sentencia denunciada solo se observa un pronunciamiento en el dispositivo, sobre la condena al pago de los daños y perjuicios, más no sobre el incumplimiento que generó el pago indebido por parte de la demandada, en moneda extranjera, dólares americanos que la Alcaldía tramitó en CADIVI, a los efectos de la transacción internacional que realizó, cuya forma de pago se pactó en dólares americanos, siendo que expresamente se establece en dicha sentencia que Banesco, Banco Universal C.A., debió esperar la respuesta afirmativa de manera previa por parte del Municipio para realizar el débito, lo cual no hizo, motivo por el cual, ameritaba el pronunciamiento correspondiente por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se encontraba involucrado dinero de fondos del tesoro nacional, destinados a un servicio público, como lo es de “aseo urbano y domiciliario”.

Observa esta Sala que la referida omisión en cuanto al pronunciamiento preciso, lesiona, además, el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. En este sentido, se pronunció en sentencia n.° 1340 del 25 de junio de 2002 donde señaló:

(…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley.

Asimismo sostuvo en sentencia del 19 de agosto de 2002, caso: Plaza Suite I C.A., que:

(…) la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible r el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.

Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad.

En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 15

Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

Artículo 243

Toda sentencia debe contener:

...(omissis)...

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244.

Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

Ahora, tal como se sostuvo precedentemente, de la lectura de la decisión cuya revisión es solicitada, se evidencia que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no se pronunció en el dispositivo sobre la consecuencia jurídica que apareja el “Incumplimiento de mandato…”, pronunciándose, sólo sobre los daños y perjuicios demandados, más no así sobre el monto a devolver por parte de la entidad bancaria, debido al incumplimiento del mandato que quedó plenamente comprobado, y que generó un pago no autorizado, por no haber esperado la demandada la conformación de tal operación por parte del Municipio antes referido, lo que generó un pago por la cantidad de “DOS MILLONES NOVECIENTOS  TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81).

Con tal actuación la Sala Político Administrativa en la recurrida violó la tutela judicial efectiva, por cuanto la parte demandante Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, tenía derecho a un pronunciamiento visto el incumplimiento del contrato de mandato comprobado por dicha Sala, sobre el reintegro del pago indebido del fondo fiduciario, es decir, a la cantidad de dinero que entregó en dólares americanos la referida Alcaldía, a Banesco, Banco Universal, C.A., en virtud del contrato de compra internacional de bienes destinados al uso público conforme a la gestión del Estado, cuyo precio se pactó en dicha moneda extranjera, por tratarse de una transacción internacional, para lo cual la Alcaldía de dicho Municipio obtuvo las divisas requeridas de CADIVI, como ente de la gestión del Estado, sin que pueda liberarse Banesco, Banco Universal, C.A., entregando el equivalente en moneda de curso legal a la demandante en la causa principal, máxime cuando está involucrado el erario público.   De esta manera, esta Sala estima que en el caso de autos se produjo el vicio de incongruencia omisiva, así como la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ello una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 49, numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se ordenó sólo el pago de la cantidad reclamada por la parte actora producto de los daños y perjuicios, sin incluir lo referido al incumplimiento del mandato que llevó tal como quedó establecido en la recurrida a un pago que no contó con la “conformación” de dinero de erario público, con lo cual, no cabe duda que se afectaron de forma sustancial los términos de la controversia principal, por lo cual se declara parcialmente ha lugar la solicitud de revisión propuesta por la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia. Así se decide.

Ahora bien, esta Sala trae a colación lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer de la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada.  En el presente caso, dados los términos en que se resolvió la presente solicitud de revisión se estima que el reenvío a la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para que se pronuncie sobre lo atinente al fideicomiso, dilataría de manera inútil la causa, toda vez que el motivo que generó la declaratoria parcialmente ha lugar de la revisión constitucional, es la omisión en la dispositiva de ordenar la devolución del monto fiduciario por haber incurrido BANESCO BANCA UNIVERSAL en el pago indebido sobre el pago efectuado sin la “conformación” del Municipio de dinero de erario público, destinado a un servicio público, que es un asunto que para ser resuelto no requiere una nueva actividad probatoria, pues ya esos elementos cursan en el expediente.

Por tal razón, esta Sala revisa parcialmente sin reenvío la sentencia n.° 00491, dictada, el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia ordena a Banesco, Banco Universal C.A., el reintegro de la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81), así como los intereses generados, al Fondo fiduciario que en esa entidad tiene la  Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, para cuyo objeto se constituyó,  más los conceptos establecidos en la sentencia objeto de revisión constitucional. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades Civiles, Penales y Administrativas a que hubiere lugar, en virtud de que el contrato cuyo incumplimiento se demandó, fue suscrito con ocasión de la compra de bienes internacionales para atender la emergencia sanitaria del servicio público de aseo urbano y domiciliario del Municipio San Francisco, lo cual es un asunto de Salud Pública. Así se declara. En cuanto a lo referido por la parte solicitante de revisión, a las costas procesales cuyo pago acordó la Sala Político Administrativa en el numeral 6 del dispositivo de la sentencia impugnada, la misma corresponde a la parte perdidosa de dicho juicio. Así se decide.

                                                                                DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional presentada por el abogado Carlos Machado del Gallego, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, de la sentencia n.° 00491, dictada, el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

2.- Se ORDENA a BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., el reintegro de la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81), así como los intereses generados, al Fondo fiduciario que en esa entidad tiene la  Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, para cuyo objeto se constituyó.

3.- Se ORDENA a BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., el pago de los conceptos establecidos en la sentencia n.° 00491, dictada, el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

4.- Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades Civiles, Penales y Administrativas, a que hubiere lugar.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala de Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Notifíquese a la parte solicitante y a Banesco, Banco Universal, C.A. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.  

 La Presidenta de la Sala,                                                       

                                                                           

Gladys María Gutiérrez Alvarado

El Vicepresidente,

Arcadio Delgado Rosales

Los Magistrados,

Francisco Antonio Carrasquero López

Luisa Estella Morales Lamuño

Marcos Tulio Dugarte Padrón

Carmen Zuleta de Merchán

Juan José Mendoza Jover

 

                 Ponente

                                                            El Secretario,                                         

 José Leonardo Requena Cabello

 Exp. N.º 15-0649

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