A MANERA DE INTRODUCCION:
La Ley de Inmigración y Nacionalidad, por sus sigla en inglés INA (Immigration
and Nacionality Act) de los Estados Unidos, prevé varios caminos a la Residencia
Permanente en los Estados Unidos de Norteamérica. Pues bien una de esas vías es la
Residencia Basada en Empleo, cuyo procedimiento inicia en el D.O.L (Department Of
Labor), para concluir finalmente en U.S.C.I.S, una vez sometida y sustanciada la forma
principal, denominada I-140.
Casi 140,000 residencias permanentes están disponibles para las personas cuyas
habilidades laborales son necesarias para llenar vacíos o necesidades en la fuerza de
trabajo de los EE. UU. El trabajador extranjero necesita recibir una oferta de trabajo de
un empleador de los EE. UU. (A menos que tenga habilidades extraordinarias o
excepcionales o que sea de interés nacional). El empleador debe (con algunas
excepciones) estar dispuesto a patrocinar al trabajador extranjero para obtener una
residencia permanente. Puede incluir un proceso llamado ‘Certificación Laboral’, que
implica la realización de un proceso de contratación dentro del denominado
Departamento del Trabajo.
En este orden de ideas, lo que se ha denominado la Residencia Basada en Empleo,
constituye un proceso a través del cual un extranjero puede obtener una Residencia
Permanente o Green Card como consecuencia de una oferta laboral efectuada por una
empresa domiciliada en los EE.UU. El Código de Regulaciones Federales establece
diferentes tipos de solicitudes basadas en empleo que se diferencian de acuerdo al tipo de
trabajador, experiencia y necesidades de la Empresa. Existen otras categorías específicas
destinadas a trabajadores religiosos o personas que cumplan con ciertos criterios de
carácter específico llamados Inmigrantes Especiales.
La residencia permanente basada en el empleo es una de las vías más comunes
que utilizan los inmigrantes para obtener la tarjeta de residencia. El Servicio de
Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos ha establecido directrices sobre las
diferentes categorías de residencia permanente y cómo solicitar cada una de ellas.
Una tarjeta de residencia permanente basada en el empleo asegura a un ciudadano
extranjero para poder vivir y trabajar en los Estados Unidos de forma permanente. En
la mayoría de los casos, este privilegio incluye al cónyuge y a los hijos del inmigrante.
Para muchos, también es un paso necesario para conseguir la ciudadanía.
En efecto, la Sección 656.3 del Código de Regulaciones Federales, establece a
la letra lo siguiente:
Employer means:
(1) A person, association, firm, or a corporation that currently has a location within the
United States to which U.S. workers may be referred for employment and that proposes
to employ a full-time employee at a place within the United States, or the authorized
representative of such a person, association, firm, or corporation. An employer must
possess a valid Federal Employer Identification Number (FEIN). For purposes of this
definition, an “authorized representative” means an employee of the employer whose
position or legal status authorizes the employee to act for the employer in labor
certification matters. A labor certification cannot be granted for an Application for
Permanent Employment Certification filed on behalf of an independent contractor.
(2) Persons who are temporarily in the United States, including but not limited to, foreign
diplomats, intra-company transferees, students, and exchange visitors, visitors for
business or pleasure, and representatives of foreign information media cannot be
employers for the purpose of obtaining a labor certification for permanent employment.
Es decir, una persona, asociación, firma o corporación que actualmente tiene una
ubicación dentro de los Estados Unidos a la cual los trabajadores estadounidenses pueden
ser referidos para el empleo y que propone emplear a un empleado de tiempo completo
en un lugar dentro de los Estados Unidos, o el representante autorizado de dicha persona,
asociación, empresa o corporación. Un empleador debe poseer un número de
identificación de empleador federal (FEIN) válido. Para los fines de esta definición, un
«representante autorizado» significa un empleado del empleador cuya posición o estado
legal autoriza al empleado a actuar para el empleador en asuntos de certificación laboral.
No se puede otorgar una certificación laboral para una Solicitud de Certificación
Permanente de Empleo presentada en nombre de un contratista independiente.
Las personas que están temporalmente en los Estados Unidos, incluidos, entre
otros, diplomáticos extranjeros, trasladados dentro de la empresa, estudiantes y visitantes
de intercambio, visitantes por negocios o por placer y representantes de medios de
información extranjeros no pueden ser empleadores para este fin de obtener una
certificación laboral para el empleo permanente.
En conformidad con la ley, este tipo de visa, ofrece determinadas ventajas, con
respecto a otro tipo de visas de migrantes, que le permiten al extranjero abordar la
residencia, justamente basada en empleo.
En efecto, en el presente trabajo, nos centraremos en el estudio de la Visa conocida
como EB-2, estatuida en la sección 203 del Código de Regulaciones Federales, la cual
es del siguiente tenor:
1) A petition approved on behalf of an alien under sections 203(b)(1), (2), or (3) of
the Act accords the alien the priority date of the approved petition for any
subsequently filed petition for any classification under section 203(b)(1), (2), or (3)
of the Act for which the alien may qualify. In the event that the alien is the beneficiary
of multiple approved petitions under section 203(b)(1), (2), or (3) of the Act, the alien
shall be entitled to the earliest priority date.
En ese orden de ideas, abordaremos los criterios de elegibilidad, las condiciones de
procedencia, y el procedimiento mismo que supone en principio supone una sustanciación
dual, en dos entes distintos, vale decir, el Departamento del Trabajo (Department of
Labor), para concluir en el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos,
haciendo especial énfasis en la excepción por interés nacional.
- Trabajadores con habilidades: Es decir, son aquellas personas cuyo trabajo
requiere un mínimo de 2 años de entrenamiento o experiencia de trabajo que no
sea temporario ni por temporada. - Profesionales son miembros de profesiones cuyo trabajo requiere al menos un
título de bachiller de una universidad de Estados Unidos o colegio o título
extranjero equivalente. - Trabajadores sin habilidades (otros trabajadores) son personas capaces de
llenar posiciones que requieren menos de dos años de entrenamiento o experiencia
que no son temporarios o por temporada.
En resumen, los trabajadores de esta categoría de preferencia, requieren:
- Poseer una oferta de trabajo permanente a tiempo completo.
- Obtener una certificación laboral o,
- Poseer una profesión de la Lista de Trabajo del Schedule «A» (Grupo I:
Fisioterapeutas, Enfermeras Profesionales, Grupo II: Habilidad Excepcional en
las Artes o las Ciencias)
1.2.3. Cuarta Preferencia o inmigrantes especiales:
La cuarta preferencia está reservada para trabajadores que se encuentran bajo una
clasificación también llamada Inmigrantes Especiales. Una de sus categorías abarca a los
trabajadores religiosos, incluyendo a los ministros y profesionales religiosos. También se
incluyen otras subcategorías que pudiéramos llamar misceláneas, que pueden incluir
exempleados del gobierno estadounidense, menores dependientes del sistema
estadounidense de protección a huérfanos, entre otros.
La categoría de Inmigrantes Especiales tiende a ser un poco confusa. Se relaciona
siempre con la cuarta preferencia basada en empleo EB-4, aunque existan subcategorías
que parecen muy específicas y escasas para cierto grupo de personas. Se otorgan diez mil
visas cada año que engloban a todas las subcategorías.
Esta categoría, además de tratarse de forma especializada, tiene cambios constantes
debido a que ocasionalmente se aprueban leyes que ponen a disposición visas para
personas que se encuentran en situaciones especiales.
El procedimiento, para estos efectos puede resumirse así:
El empleador presenta una solicitud de visa utilizando el formulario I-140 de USCIS
dentro de los 180 días posteriores a la aprobación de la certificación laboral PERM.
Después de recibir la aprobación de la forma I-140, el extranjero puede solicitar un
Ajuste de Estatus usando el formulario I-485. Su residencia permanente se otorgará
después de presentarse para una entrevista en una oficina de USCIS. También puede optar
por presentar su solicitud de residencia permanente a través de un procedimiento consular
en el extranjero utilizando los formularios I-824 y DS-260.
1.2.4. Quinta Preferencia o visa EB-5:
Los Estados Unidos atrae a miles de inversionistas ricos cada año a través de la Quinta
Preferencia EB-5. Los solicitantes de una residencia permanente a través de esta
clasificación, deberán hacerlo sobre la base de haber invertido entre $900,000 y
$1,800,000 en un negocio o empresa en los Estados Unidos. El solicitante debe tener un
rol activo en el negocio y cumplir con ciertas condiciones.
Las visas EB-5 para inversionistas se cuentan en un número de 10.000 por año. 3.000
de esas visas están destinadas a las inversiones hechas en áreas rurales o con alta tasa de
desempleo. Al igual que el resto de las visas de residencia permanente por empleo, existe
una cuota del 7% de este tipo de clasificación por país. Esta cuota incluye al solicitante y
su familia.
El Departamento de Estado puede establecer un plazo de espera para este tipo de visas
en caso de que considere que se excede el número de peticiones, por país o bajo ciertas
condiciones especiales.
El estándar de evaluación para esta clasificación por parte del Servicio de Ciudadanía
e Inmigración es bastante alto. Existe un historial de fraude y mal uso de esta categoría,
lo que implica que toda solicitud debe ser bien fundamentada y presentada de acuerdo a
los criterios requeridos.
Las residencias permanentes bajo esta categoría son otorgadas de forma provisional
por dos años. Esto se debe en parte a que para clasificar a una visa EB-5, no se requiere
de inicio contar con antecedentes de éxito en los negocios, sino simplemente tener el
haber financiero para invertir en una empresa o negocio en los Estados Unidos. Al
vencimiento de la residencia provisional, se podría extender siempre y cuando se
demuestre que la inversión hecha sigue estando vigente y que la inversionista continua
activamente relacionada al negocio o empresa que inicialmente ha recibido su inversión.
Las residencias permanentes a través de la Quinta Preferencia, se encuentran disponibles
para cualquier extranjero que invierta $1,800,000 en la creación de un negocio nuevo en
los Estados Unidos, o en la expansión o reestructuración de alguno ya existente. No existe
restricción acerca de la procedencia de la inversión, siempre que haya sido obtenida
legalmente. El negocio deberá emplear al menos 10 trabajadores a tiempo completo,
producir un bien o servicio, y ser de beneficio para la economía estadounidense. Un
trabajo a tiempo completo se define como aquel que otorga al menos 35 horas de trabajo
por semana. El esposo o esposa, así como los hijos del solicitante no podrán ser contados
como parte de los 10 trabajadores requeridos. Los 10 trabajadores no necesariamente
deben ser ciudadanos estadounidenses, pero sí deben tener un estatus mayor al de
trabajador no-inmigrante; es decir, residentes permanentes o cualquier otro extranjero que
haya sido autorizado para vivir y trabajar en los Estados Unidos de forma indefinida.
Existe la posibilidad de que el requisito sobre la inversión pueda reducirse a $900,000 en
caso de que el negocio o empresa se encuentre en un área rural o en un área urbana con
alta tasa de desempleo, que haya sido certificada por el gobierno, de al menos 150%
superior al promedio nacional. El área rural deberá ser clasificada por el estado
correspondiente. Cada estado notificará al Departamento de Ciudadanía e Inmigración
sobre las áreas que considere tener bajo la denominación de alta tasa de desempleo.
- SEGUNDA PREFERENCIA, DENOMINADA TAMBIEN VISA EB-2:
Hemos querido, a los efectos de esta investigación, dejar en capitulo separado a la
segunda preferencia para obtener la residencia basada en empleo. En efecto, por tratarse
de la medula de este trabajo, y obviamente por razones didácticas hemos separado la visa
EB-2, para tratarla con mayor profundad su clasificación y sus requisitos de
procedibilidad, desde la certificación laboral hasta el excepción por razones de interés
nacional.
Un solicitante de segunda preferencia debe tener generalmente una certificación
laboral aprobada por el Departamento del Trabajo, derivada de una oferta de trabajo
producida por un empleador de EE.UU, y obviamente debe presentar una Petición de
Inmigrante para Trabajador Extranjero, o Formulario I-140, en nombre del solicitante.
Los solicitantes pueden requerir una exención, conocida como Exención de Interés
Nacional, en cuyo caso se tratara de una auto petición y no requerirá la presencia de una
oferta de trabajo. En este caso, el solicitante puede solicitar por si mismo la Petición de
Inmigrante para Trabajador Extranjero, Formulario I-140, junto a la evidencia de soporte
que demuestre la procedencia de la exención de interés nacional. Los profesionales que
tienen títulos de educación avanzada y las personas de habilidad excepcional.
Hay dos subgrupos dentro de esta categoría: - Profesionales que tienen título de educación avanzada (más allá del
bachillerato), o un título de bachiller y al menos cinco años de experiencia en la
profesión. - Personas con habilidad excepcional en las ciencias, artes o negocios. Una
habilidad excepcional significa tener un título de especialidad considerablemente
más importante que lo que se encuentra ordinariamente en las ciencias, artes y
negocios.
Para ser elegibles en esta categoría, el extranjero debe venir a Estados Unidos
específicamente para trabajar a tiempo completo en el campo de especialización. Con
limitadas excepciones, el extranjero debe tener una oferta de trabajo permanente y
definitiva de un empleador de los EE. UU.
2.1. PRIMERA SUBCATEGORIA: PROFESIONALES DE GRADO
AVANZADO:
En conformidad con las leyes de inmigración, un profesional es una persona cuyo
trabajo requiere, como mínimo, un título de pregrado o su equivalente de un colegio o
universidad. No obstante, para calificar como un profesional de grado avanzado para esta
subcategoría toma algo más; específicamente, el extranjero debe tener un título de
posgrado o un título profesional que requiera educación de posgrado. La mayoría de las
personas que califican para visas H-1 en profesiones como enfermería e ingeniería no
califican para tarjetas de residencia en esta subcategoría a menos que hayan completado
títulos de posgrado. Hay un sustituto para tener un grado avanzado. El extranjero también
puede calificar si tiene un título de pregrado seguido de cinco años de experiencia laboral
en un puesto profesional. La experiencia puede ser en los Estados unidos o en el
extranjero.
En este sentido, el trabajador extranjero debe acreditar esta titulación
avanzada aportando alguno de los siguientes documentos: - Documentación que demuestre que tiene un título superior estadounidense. Un
ejemplo de ello es el expediente académico oficial de la persona. - Si tiene el equivalente en el extranjero con cinco años de experiencia después
del bachillerato, puede presentar su expediente académico oficial junto con
cartas de antiguos empleadores que den fe que tiene los cinco años de
experiencia requeridos en su campo.
En este sentido, dispone el Código de Regulaciones Federales:
As used in this section: Advanced degree means any United States academic or
professional degree or a foreign equivalent degree above that of baccalaureate. A United
States baccalaureate degree or a foreign equivalent degree followed by at least five years
of progressive experience in the specialty shall be considered the equivalent of a master’s
degree. If a doctoral degree is customarily required by the specialty, the alien must have
a United States doctorate or a foreign equivalent degree.
Es decir, el código en comento, indica que debe entenderse por grado avanzado
cualquier título académico o profesional de los Estados Unidos o un título equivalente
extranjero superior al de bachillerato. Un título de bachillerato de los Estados Unidos o
un título equivalente extranjero seguido de al menos cinco años de experiencia progresiva
en la especialidad se considerarán el equivalente de una maestría. Si la especialidad
requiere habitualmente un doctorado, el extranjero debe tener un doctorado en los Estados
Unidos o un título equivalente extranjero.
2.2.PERSONAS CON HABILIDAD EXCEPCIONAL:
En referencia a esta sub categoría, el Código de Regulaciones Federales, expresa a la
letra:
Exceptional ability in the sciences, arts, or business means a degree of expertise
significantly above that ordinarily encountered in the sciences, arts, or business.
La subcategoría de habilidad excepcional de la segunda preferencia de empleo no
cubre a las personas en las ciencias, las artes y los negocios. Se confunde fácilmente con
la subcategoría de prioridad de empleo prioritaria de empleo, pero los requisitos son
menos estrictos.
Las personas con trabajos en educación y atletismo quedan fuera de esta subcategoría
de segunda preferencia). Los casos típicos pueden incluir economistas, abogados,
médicos, veterinarios, físicos, analistas de investigación de mercado, geógrafos,
trabajadores de salud mental y terapeutas matrimoniales y familiares.
El principal beneficio de esta subcategoría es que el extranjero no necesita haber sido
reconocido internacionalmente en el campo de experiencia. El reconocimiento nacional
sostenido demostrado satisfará la norma requerida. El extranjero, sin embargo, debe
considerarse significativamente más exitoso que la persona promedio en su profesión.
En resumen, las personas con capacidades excepcionales en las ciencias, las artes
o los negocios son aquellas cuya experiencia en su campo cualificado es superior a la
de una persona normal. Para demostrar sus aptitudes, deben cumplir al menos tres de
los siguientes criterios:
- Expedientes académicos oficiales que demuestren que el trabajador extranjero
tiene un título de una institución de enseñanza superior. - Cartas de los empleadores que indiquen que tienen no menos de 10 años de
experiencia en su profesión. - Su licencia profesional para ejercer en el campo.
- Pruebas de que han obtenido un salario superior al de otros trabajadores de la
misma profesión en vista de su capacidad excepcional. - Prueba de que son miembros de una asociación profesional.
- Reconocimiento público por parte del gobierno, sus colegas o asociaciones
profesionales, de sus logros y contribuciones en sus respectivos campos. - Otras pruebas similares o comparables a las mencionadas anteriormente.
2.3. EXENCIÓN DE INTERÉS NACIONAL EN LUGAR DE
CERTIFICACIÓN LABORAL.
En este orden de ideas, dispone el Código de Regulaciones Federales, lo siguiente:
Exemption from job offer. The director may exempt the requirement of a job offer, and
thus of a labor certification, for aliens of exceptional ability in the sciences, arts, or
business if exemption would be in the national interest. To apply for the exemption, the
petitioner must submit Form ETA–750B, Statement of Qualifications of Alien, in
duplicate, as well as evidence to support the claim that such exemption would be in the
national interest.
Es decir, que el servicio de Inmigración y Ciudadanía de los estados Unidos puede
eximir el requisito de una oferta de trabajo, y por lo tanto de una certificación laboral,
para extranjeros con habilidades excepcionales en las ciencias, las artes o los negocios si
la exención fuera de interés nacional. Para solicitar la exención, el peticionario debe
presentar el Formulario ETA-750B, Declaración de Calificaciones de Extranjero, por
duplicado, así como evidencia para respaldar la afirmación de que dicha exención sería
de interés nacional.
Si el extranjero beneficiará a los Estados Unidos en el futuro, podrá postularse sin
tener una oferta de trabajo o certificación laboral, a través de una exención de interés
nacional. Para beneficiar a los EE. UU., El extranjero debe demostrar que su trabajo en
los Estados Unidos tendrá un impacto favorable en su situación económica, laboral,
educativa, de vivienda, ambiental o cultural, o en algún aspecto importante de la vida en
los EE. UU.
En este sentido, es menester traer a colación, las instrucciones especiales que
establece el web site de U.S.C.I.S, en lo atinente al alcance del Interés Nacional o
National Interest Weiver:
“Aquellos que buscan una exención de interés nacional solicitan que se renuncie a la oferta de
trabajo y, por lo tanto, a la certificación laboral, porque es de interés para Estados Unidos. Los
esfuerzos que cualifican para una exención de interés nacional no están definidos por ley; sin
embargo, USCIS considera los 3 factores a continuación. ** Aquellos que buscan una exención
de interés nacional pueden presentar una solicitud por sí mismos (no necesitan que un empleador
los patrocine). Para obtener más información sobre las exenciones de interés nacional, incluidas
las guías para empresarios y aquellos que buscan oportunidades en las ciencias, tecnología,
ingeniería o las matemáticas (STEM), vea nuestra política en el Volumen 6, Parte, F, Capítulo 5,
Sección D de la Política de USCIS Manual.”
En efecto, de acuerdo al Manual de Practicas de U.S.C.I.S, se indica que desde
1990, la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) ha dispuesto que una persona con
habilidades excepcionales puede obtener una exención del requisito de oferta de trabajo
si U.S.C.I.S considera que dicha exención es de «interés nacional». Una modificación
técnica posterior amplió la exención de oferta de trabajo a determinados profesionales.
Esta disposición de exención se aplica solo a la clasificación de segunda preferencia (EB2) para miembros de las profesiones que poseen títulos avanzados y personas con
habilidades excepcionales. Esta renuncia a la oferta de trabajo se conoce como la
exención de interés nacional.
Una petición presentada con una solicitud de exención de interés nacional en
nombre de una persona no necesita ser respaldada por una oferta de trabajo; Por lo tanto,
la persona puede presentar una solicitud como auto-peticionario. Una exención de una
oferta de trabajo también incluye una exención del requisito de certificación laboral
permanente. Sin embargo, en apoyo de la petición, el peticionario debe presentar las
partes específicas del empleado de una certificación laboral permanente
El peticionario puede presentar el formulario ETA 750B o el formulario ETA 9089. Para
establecer la elegibilidad, el peticionario tiene la carga de demostrar que: - La persona califica como miembro de las profesiones que poseen un título
avanzado o como una persona de habilidad excepcional; y - La exención del requisito de oferta de trabajo, y por lo tanto, el requisito de
certificación laboral, es de «interés nacional».
La calificación para la clasificación EB-2 como miembro de las profesiones que
poseen un título avanzado o como persona de habilidad excepcional no significa
automáticamente que la persona califique para una exención de interés nacional.
Independientemente de si la persona es un profesional de grado avanzado o demuestra
una habilidad excepcional, el peticionario que busca una exención de la oferta de trabajo
no solo debe demostrar elegibilidad para la clasificación, sino también demostrar que la
exención en sí es de interés nacional.
Específicamente, en el contexto de la capacidad excepcional, la INA requiere que
todas las peticiones para una persona con habilidades excepcionales demuestren que la
presencia de la persona en los Estados Unidos beneficiaría sustancialmente la economía
nacional, los intereses culturales o educativos, o el bienestar de los Estados Unidos en el
futuro. Incluso si el peticionario demuestra tal habilidad excepcional, buscando una
renuncia a la oferta de trabajo, el peticionario también debe demostrar el requisito
adicional de interés nacional.
En tal sentido, la carga recae en el peticionario para establecer que la renuncia al
requisito de oferta de trabajo conlleva al interés nacional. En efecto, U.S.C.I.S puede
otorgar una exención de interés nacional en uso de su facultad discrecional si el
peticionario demuestra elegibilidad aportando evidencia de soporte suficiente, basada en
los siguientes tres aspectos: - El esfuerzo propuesto por la persona tiene tanto mérito sustancial como
importancia nacional; - La persona está bien posicionada para avanzar en el esfuerzo propuesto; y
- En general, sería beneficioso para los Estados Unidos renunciar a la oferta de
trabajo y, por lo tanto, a los requisitos de certificación laboral permanente.
En otras palabras, el extranjero debe demostrar que sería beneficioso para los Estados
Unidos exonerar su requisito de una oferta de trabajo para que este pueda emigrar a los
Estados Unidos a través de este tipo de visa. Esto significa que necesita una propuesta
sólida que ofrezca una alternativa a una oferta de trabajo inmediata. Tal vez tenga una
capacidad excepcional y un plan para lanzar un programa o negocio que beneficie a la
comunidad. Por tanto la propuesta se evaluará con arreglo a tres criterios: - En primer lugar, el proyecto debe tener un mérito sustancial y una importancia
nacional. Esto puede demostrarse en una serie de ámbitos como los negocios, el
emprendimiento, la ciencia, la tecnología, la cultura, la salud o la educación. Para
determinar la importancia nacional, se tiene en cuenta el impacto potencial de la
iniciativa propuesta en el ámbito local, nacional o incluso mundial. - En segundo lugar, el candidato debe estar bien posicionado para llevar adelante
su proyecto en función de su capacitación, habilidades, conocimientos, historial
de éxitos, planes de actividades futuras, avances en la consecución del proyecto e
interés de clientes potenciales, usuarios, inversionistas u otros grupos o individuos
destacados. - En tercer lugar, la propuesta debe beneficiar lo suficiente a los Estados Unidos
como para justificar la exención del requisito de una oferta de trabajo. U.S.C.I.S
puede considerar, entre otras cosas, si una oferta de trabajo o una certificación
laboral son prácticas para el peticionario en su proyecto, si su empresa propuesta
podría conducir a la creación de puestos de trabajo, y si los EE. UU. todavía se
beneficiarían de sus aportaciones, incluso si los trabajadores calificados de
EE. UU. están disponibles.
- DEL PROCEDIMIENTO:
El Código de Regulaciones Federales en su artículo 204, aparte 5 y siguientes,
establece la Petición de Inmigrantes Basada en Empleo, específicamente aquí se
desarrolla el correcto proceder para la solicitud de la visa EB2 de Inmigrantes, la cual es
un visado especial basado en capacidades profesionales y conocimientos que deben ser
comprobables y aprobadas por el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados
Unidos (USCIS), que incluyen no solo la aplicación de una forma migratoria por si misma
(I-140) sino que esta a su vez va sustentada con cierta cantidad de requisitos
fundamentales para dicha comprobación, y si esta ha sido aceptada es porque ha cumplido
con dichos requisitos de elegibilidad basados en cumplimiento de la documentación
básica requerida tales como títulos universitarios de 4 o 5 años, experiencia mínima de 5
años, especializaciones, postgrados, doctorados, publicaciones, libros y todo cuanto el
peticionario tenga para sustentar dicha solicitud. Pero no solo esto determinará dicha
elegibilidad, sino que USCIS evaluará también que dichas peticiones de segunda
preferencia basadas en el empleo generalmente deberán ir acompañadas de una solicitud
certificada de Certificación de Empleo Permanente del Departamento de Trabajo (DOL)
en el formulario ETA 9089, sin embargo, DOL proporciona una certificación general en
ciertas situaciones. Como parte del proceso de solicitud, su empleador debe demostrar la
capacidad de pagar el salario ofrecido a partir de la fecha de prioridad y continuar hasta
que obtenga el estatus de residente permanente legal. Su empleador puede usar un informe
anual, una declaración de impuestos federales o un estado financiero auditado para
demostrar la capacidad continua para pagar su salario. Finalmente, puede solicitar una
exención de este requisito en interés nacional a través de la petición presentada ante
USCIS. Debido a que la exención por interés nacional renuncia a la oferta de trabajo, no
es necesario que demuestre la capacidad del empleador para pagar un salario.
Respecto a la fecha de prioridad, se debe entender que la misma es la fecha en la cual
la petición fue aceptada por USCIS una vez cumplidos todos los requisitos de ley, y la
cual no puede ser retenida excepto que dicha solicitud sea aprobada basada en algún error
material o Fraude o tergiversación intencionada de un hecho material o por Revocación
por el Departamento de Trabajo de la certificación laboral permanente aprobada que
acompañaba a la petición; o por Invalidación por USCIS o el Departamento de Estado
de la certificación de trabajo permanente que acompañó a la petición, y finalmente la ley
establece que una fecha de prioridad no es transferible a otro extranjero.
Además, el extranjero debe demostrar que tiene habilidades extraordinarias en 5 áreas
en específico pero inmersas en un abanico de grandes posibilidades de escogencia ya que
se trata de ciencias, artes, educación, negocios o atletismo, es decir, que dentro de cada
una de estas opciones el solicitante tiene la posibilidad de demostrar sus habilidades
extraordinarias en una de estas categorías, entendiéndose como habilidades
extraordinarias a un nivel de experiencia que indica que el individuo es uno de ese
pequeño porcentaje que han llegado a la cima del campo de esfuerzo. De tal manera que
no solo estas habilidades deben ser reconocidas a nivel nacional, sino que esto deber ser
de reconocimiento internacional a través de publicaciones en el extranjero de alta
envergadura o pruebas de la autoría por parte del extranjero de artículos académicos en
la materia, en publicaciones profesionales o comerciales importantes o en otros medios
de comunicación importantes, y de esta forma es que USCIS podría evaluar una
aprobación de tan exigente visado especial. Por otro lado, es de relevancia explanar que
puede operar la Exención de la oferta de trabajo. El director podrá eximir del requisito de
la oferta de trabajo y, por tanto, de la certificación laboral, a los extranjeros con aptitudes
excepcionales en el ámbito de las ciencias, las artes o los negocios, si la exención redunda
en interés nacional. Para solicitar la exención, el peticionario deberá presentar el
formulario ETA-750B, Statement of Qualifications of Alien (Declaración de
cualificaciones del extranjero), por duplicado, así como pruebas que respalden la
afirmación de que dicha exención sería de interés nacional.
Otro grupo de interés nacional que entra dentro de este visado especial, son los
Religiosos, los cuales también deben cumplir una rigurosa evaluación para que les sea
aprobado dicho visado. Es decir, para ser considerado como trabajador religioso
inmigrante especial, el extranjero (ya sea en el extranjero o en Estados Unidos) debe
durante al menos los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la petición,
haber sido miembro de una confesión religiosa que tenga una organización religiosa bona
fide sin ánimo de lucro en Estados Unidos, de igual manera debe venir a los Estados
Unidos para trabajar en un puesto remunerado a tiempo completo (una media de al menos
35 horas semanales) en una de las siguientes ocupaciones: únicamente en la vocación de
ministro de esa confesión religiosa, una vocación religiosa ya sea en calidad profesional
o no profesional, o una ocupación religiosa ya sea a título profesional o no profesional,
venir a trabajar para una organización religiosa sin ánimo de lucro de buena fe en Estados
Unidos, o una organización de buena fe afiliada a la confesión religiosa en Estados
Unidos., de igual manera, una interrupción en la continuidad del trabajo durante los dos
años anteriores no afectará a la elegibilidad siempre que: El extranjero siguiera empleado
como trabajador religioso y en caso de interrupción, La naturaleza de la misma, haya
sido para formación religiosa adicional o para un año sabático que no haya implicado
trabajo no autorizado en los Estados Unidos. Sin embargo, el extranjero debe haber sido
miembro de la confesión del peticionario durante los dos años de empleo calificado.
Así mismo el Código bajo estudio, define a un Ministro como un individuo que está
plenamente autorizado por una denominación religiosa, y plenamente capacitado de
acuerdo con las normas de la denominación, para llevar a cabo el culto religioso y realizar
otras tareas normalmente realizadas por los miembros autorizados del clero de esa
denominación. Todos los oficios religiosos pueden ser Atestados por inclusive por un
auto peticionario y debe certificarse en cualquier caso que el posible empleador es una
organización religiosa sin ánimo de lucro de buena fe o una organización de buena fe que
está afiliada a la confesión religiosa y está exenta de impuestos; también certificar el
número de miembros de la organización del futuro empleador; el número de empleados
que trabajan en el mismo lugar donde el beneficiario será empleado y un resumen del tipo
de responsabilidades de dichos empleados. USCIS puede solicitar una lista de todos los
empleados, sus títulos y una breve descripción de sus funciones a su discreción; el número
de extranjeros con estatus especial de inmigrante o trabajador religioso no inmigrante
actualmente empleados o empleados en los últimos cinco años por la organización del
posible empleador; El número de peticiones y solicitudes de trabajadores religiosos
inmigrantes especiales y no inmigrantes presentadas por o en nombre de cualquier
extranjero para su empleo por el posible empleador en los últimos cinco años; así mismo
el título del puesto ofrecido al extranjero, el paquete completo de remuneración asalariada
o no asalariada que se ofrece, y una descripción detallada de las tareas diarias propuestas
para el extranjero, que el extranjero será empleado al menos 35 horas por semana, la
ubicación o ubicaciones específicas del empleo propuesto, que el extranjero ha trabajado
como religioso durante los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la
solicitud y que, por lo demás, está cualificado para el puesto ofrecido y además entre debe
demostrarse a través de una carta de determinación actualmente válida del Servicio de
Impuestos Internos (IRS) que establezca que la organización es una organización exenta
de impuestos, así mismo Literatura de la organización, como libros, artículos, folletos,
calendarios, volantes y otra literatura que describa el propósito religioso y la naturaleza
de las actividades de la organización; y Pruebas relativas al empleo anterior del
extranjero. La experiencia previa calificada durante los dos años inmediatamente
anteriores a la petición o antes de cualquier interrupción aceptable en la continuidad del
trabajo religioso, debe haber ocurrido después de la edad de 14 años, y si fue adquirida
en los Estados Unidos, debe haber sido autorizada bajo la ley de inmigración de los
Estados Unidos. Si el extranjero estuvo empleado en los Estados Unidos durante los dos
años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud.
Por otro lado, este Código de Regulaciones Federales a su vez explana el proceso de
aprobación de un visado especial una vez comprobadas las cualidades o habilidades
especiales del solicitante, la cual será remitida al Centro Nacional de Visados del
Departamento de Estado si el beneficiario reside fuera de los Estados Unidos. Si la
petición del Formulario I-140 indica que el extranjero ha presentado o presentará una
solicitud de ajuste a la residencia permanente en los Estados Unidos (Formulario I-485),
la petición de visado aprobada (Formulario I-140), será retenida por el Servicio para su
consideración con la solicitud de residencia permanente (Formulario I-485). Si se dispone
de un visado y no se ha presentado el Formulario I-485, el extranjero recibirá
instrucciones en el Formulario I-797, Notificación de Acción, (enviado por correo tras la
aprobación de la petición del Formulario I-140) para que presente el Formulario I-485.
También de la solicitud puede resultar una Denegación de una petición la cual será
apelable ante el Comisionado Asociado para Exámenes. Se informará al solicitante en
lenguaje sencillo de los motivos de la denegación y de su derecho a recurrir.
Una vez aprobada la solicitud, opera la autorización de empleo para el solicitante
principal, bajo ciertas circunstancias, las cuales esta ley plasma de la siguiente forma:
Una persona que sea el beneficiario principal de una petición de clasificación de
inmigrante aprobada podrá ser elegible para recibir autorización de empleo, previa
solicitud, si: En el caso de una solicitud inicial de autorización de empleo, la persona se
encuentra en estatus de no inmigrante E-3, H-1B, H-1B1, O-1 o L-1, incluidos los
periodos autorizados por § 214.1(l)(l) y (2), así como cualquier otro periodo de admisión
autorizado por este capítulo antes de que comience un periodo de validez o tras la
expiración de un periodo de validez, en la fecha en que se presenta la solicitud de
autorización de empleo (Formulario I-765); No se autoriza la emisión de una visa de
inmigrante al beneficiario principal con base en su fecha de prioridad en la fecha en que
se presenta la solicitud de autorización de empleo; y USCIS determina, a discreción, que
el beneficiario principal demuestra circunstancias apremiantes que justifican la
expedición de la autorización de empleo.
En el caso de la Elegibilidad de Los miembros de la familia, denótense estos como
cónyuge e hijos menores de edad de un beneficiario principal, que se encuentran en
condición de no inmigrante en el momento en que el beneficiario principal solicita la
autorización de empleo, son elegibles para solicitar la autorización de empleo siempre
que al beneficiario principal se le haya concedido la autorización de empleo. Dichos
familiares podrán solicitar la autorización de empleo al mismo tiempo que el beneficiario
principal, pero no se les podrá conceder la autorización de empleo hasta que el
beneficiario principal reciba dicha autorización. El período de validez de la autorización
de empleo concedida a los miembros de la familia no podrá prolongarse más allá del
período de validez de la autorización de empleo concedida al beneficiario principal.
Por otro lado, la diferencia entre la fecha de prioridad del beneficiario principal y la
fecha en la que se autoriza la expedición de visados de inmigrante para la categoría de
preferencia y el país de imputabilidad del beneficiario principal es de 1 año o menos según
el Boletín de Visados del Departamento de Estado vigente en la fecha de presentación de
la solicitud de autorización de empleo (Formulario I-765). Por ejemplo, si el Boletín de
Visados del Departamento de Estado vigente en la fecha de presentación de la solicitud
de renovación indica que se autoriza la expedición de visados de inmigrante para la
categoría de preferencia y el país de imputabilidad aplicables a personas con fechas de
prioridad anteriores al 1 de noviembre de 2000, USCIS podrá conceder una renovación a
un beneficiario principal cuya fecha de prioridad se encuentre entre el 31 de octubre de
1999 y el 31 de octubre de 2001; o bien Él o ella es un miembro de la familia de un
beneficiario principal concedió una renovación de la autorización de empleo, excepto que
el miembro de la familia no necesita ser el mantenimiento de la condición de no
inmigrante en el momento en que el beneficiario principal solicita la renovación de la
autorización de empleo. Un miembro de la familia puede presentar una solicitud de
renovación de la autorización de empleo al mismo tiempo que una solicitud de renovación
de la autorización de empleo presentada por el beneficiario principal o mientras dicha
solicitud del beneficiario principal esté pendiente, pero la solicitud de renovación del
miembro de la familia no puede aprobarse a menos que se conceda la solicitud del
beneficiario principal. El período de validez de una renovación de la autorización de
empleo concedida a los miembros de la familia no podrá prolongarse más allá del período
de validez de la renovación de la autorización de empleo concedida al beneficiario
principal.
Así mismo la solicitud de autorización de empleo se hace bajo los parámetros de
USCIS a través de un formulario I-765 de la siguiente manera:
1) Presentar una solicitud de autorización de empleo (Formulario I-765), ante USCIS, de
conformidad con 8 CFR 274a.13(a) y las instrucciones del formulario.
2) Presentar información biométrica según lo dispuesto en las instrucciones del
formulario correspondiente.
Es importante destacar, que la autorización de empleo en virtud de este párrafo
podrá concederse únicamente en incrementos de 1 año, pero sin exceder el período de
admisión autorizada del extranjero.
Si por algún motivo, opera la Inelegibilidad para la autorización de empleo
incluida la renovación de la autorización de empleo, en virtud del presente apartado si el
extranjero ha sido condenado por cualquier delito grave o dos o más delitos menores.
Es menester ilustrar en esta disertación, que no solo el Código de Regulaciones
Federales establece pautas de elegibilidad para determinar aprobación de visados
especiales, ya que supeditada a ésta, el gobierno de los Estados Unidos cuenta con una
ley denominada INA por sus siglas en inglés, la Ley de Inmigración y Nacionalidad, la
cual en su artículo 1153 establece la Asignación de Visados de Inmigrante, donde
encontramos pautas semejantes al Código de Regulaciones Federales, añadiendo la INA
otros aspectos interesantes tales como el visado de los extranjeros basados en el empleo
en un año fiscal a los cuales se les asignará la misma de la siguiente manera:
Trabajadores prioritarios: Los visados se concederán en primer lugar en un
número no superior al 28,6 por ciento de dicho nivel mundial, más los visados no
necesarios para las clases especificadas en los apartados (4) y (5), a los inmigrantes
cualificados que sean extranjeros descritos en cualquiera de los siguientes subapartados
(A) a (C):
(A) Extranjeros con Capacidades Extraordinarias:
Un extranjero está descrito en este subpárrafo si:
1) El extranjero tiene una habilidad extraordinaria en las ciencias, artes, educación,
negocios o atletismo que ha sido demostrada por una aclamación nacional o
internacional sostenida y cuyos logros han sido reconocidos en el campo a través
de una extensa documentación,
2) El extranjero pretende entrar en los Estados Unidos para continuar trabajando en
el área de habilidad extraordinaria, y
3) La entrada del extranjero en los Estados Unidos beneficiará sustancialmente de
forma prospectiva a los Estados Unidos.
(B) Profesores e Investigadores Destacados:
Un extranjero está descrito en este subpárrafo si:
1) El extranjero es reconocido internacionalmente como sobresaliente en un área
académica específica o, el extranjero tiene al menos 3 años de experiencia en
docencia o investigación en el área académica, o si el extranjero desea entrar en
Estados Unidos para un puesto de titular (o un puesto de titular) en una
universidad o institución de enseñanza superior para enseñar en el área académica;
o para un puesto comparable en una universidad o institución de enseñanza
superior para realizar investigaciones en el área, o para un puesto comparable para
realizar investigaciones en el área con un departamento, división o instituto de un
empleador privado, si el departamento, división o instituto emplea al menos a 3
personas a tiempo completo en actividades de investigación y ha alcanzado logros
documentados en un campo académico.
(C) Determinados Ejecutivos y Directivos de Multinacionales:
Un extranjero se describe en este subpárrafo si el extranjero, en los 3 años
anteriores al momento de la solicitud del extranjero para la clasificación y admisión en
los Estados Unidos en virtud de este subpárrafo, ha sido empleado durante al menos 1
año por una empresa o corporación u otra entidad jurídica o una filial o subsidiaria de la
misma y el extranjero pretende entrar en los Estados Unidos con el fin de continuar
prestando servicios al mismo empleador o a una filial o subsidiaria de la misma en una
capacidad que es de gestión o ejecutivo.
(2) Extranjeros que son miembros de profesiones con títulos avanzados o extranjeros con
capacidades excepcionales
Y en general, se concederán visados, en un número no superior al 28,6 por ciento
de dicho nivel mundial, más los visados que no sean necesarios para las clases
especificadas en el apartado (1), a los inmigrantes cualificados que sean miembros de
profesiones con titulación superior o su equivalente o que, debido a su capacidad
excepcional en las ciencias, las artes o los negocios, beneficiarán sustancialmente de
forma prospectiva a la economía nacional, los intereses culturales o educativos, o el
bienestar de los Estados Unidos, y cuyos servicios en las ciencias, las artes, las
profesiones o los negocios sean solicitados por un empleador en los Estados Unidos.
Asimismo, la INA al igual que el CRF, establece que cuando el Procurador
General considere que el solicitante de visa especial por empleo, sea de interés nacional,
este solicitante, podría renunciar a los requisitos que los servicios de un extranjero en las
ciencias, artes, profesiones o negocios sean buscados por un empleador en los Estados
Unidos. Teniendo especial consideración con los profesionales de la salud extranjeros
quienes trabajaran en zonas de escasez o en instalaciones para veteranos y donde el
médico u otro profesional de la salud extranjero acepta trabajar a tiempo completo como
médico en un área o áreas designadas por la Secretaría de Salud y Servicios Humanos
como zonas con escasez de profesionales de la salud o en un centro de salud bajo la
jurisdicción de la Secretaría de Asuntos de Veteranos o una agencia federal o un
departamento de salud pública de cualquier Estado haya determinado previamente que el
trabajo del médico extranjero en dicha área o en dicho centro era de interés público.
La INA establece por su parte, que para la Determinación de capacidad
excepcional, es decir, si un inmigrante tiene una capacidad excepcional, la posesión de
un título, diploma, certificado o premio similar de un colegio, universidad, escuela u otra
institución de aprendizaje o una licencia para ejercer o certificación para una profesión u
ocupación particular no se considerará por sí misma prueba suficiente de dicha capacidad
excepcional debido a que además deben cumplir con los siguientes requerimientos tales
como la capacidad de realizar trabajos cualificados (que requieran al menos 2 años de
formación o experiencia), que no sean de carácter temporal o estacional, para los que no
se disponga de trabajadores cualificados en Estados Unidos. Asimismo, esta ley define
términos especiales como zonas de alto y bajo nivel de empleo, zona rural, proyecto de
infraestructura, entidad creadora de empleo, nueva empresa comercial y el capital que
representa el dinero en efectivo y todos los activos tangibles reales, personales o mixtos
que sean propiedad del inversor extranjero y estén bajo su control, o que se mantengan
en fideicomiso en beneficio del extranjero y a los que el extranjero tenga acceso sin
restricciones representados se valorará al valor justo de mercado en dólares
estadounidenses, de conformidad con los Principios de Contabilidad Generalmente
Aceptados u otra práctica contable estándar adoptada por la Comisión de Bolsa y Valores
de los Estados Unidos.
Comparativamente, la Ley de Inmigración respecto al Código de Regulaciones
Federales en cuanto al visado especial por oportunidades de empleo en base a habilidades
especiales, religión, arte, ciencias y las otras razones por las cuales se le pueda brindar a
un extranjero, se puede observar que la INA se orienta más a hacia lo especifico en cuanto
a esta materia migratoria se trata, ya que el Código de Regulaciones Federales explana de
forma más general el procedimiento y los requisitos necesarios que se deben cumplir para
poder optar para obtener este tipo de visado. Y si en algunas de las dos queda algún vacío
de ley respecto al mismo tema, entonces la otra lo suple y entre ambas se complementan
para hacer un compendio donde no quepa duda de todos los pasos requeridos para obtener
tan exigente visado al punto de vista de quienes suscriben.
A MNERA DE CONCLUSIONES:
Una vez revisada minuciosamente la normativa que regula el aspecto bajo estudio,
focalizado no solo en el Código de Regulaciones Federales y la Ley de Inmigración y
Nacionalidad, sino también en el Manual de Practicas del Servicio de Inmigración y
Ciudadanía de los Estados Unidos, por sus siglas en ingles U.S.C.I.S, el equipo de trabajo
pudo abordar las siguientes tesis, que manera de conclusiones se explanan de la siguiente
manera: - En conformidad con las regulaciones, las formas para derivar a la
Residencia Permanente legal en los Estados Unidos, son: a) Por petición
familiar, en función del grado de consanguinidad y afinidad, entre el
solicitante y el beneficiario, b) Basada en empleo, vale decir, a traves de
una petición laboral, con su respectivo sponsor, a menos que se trate de la
exención por interés nacional, y c) De forma miscelánea, verbi gracia, la
petición de asilo aprobada, bien sea en sede administrativa, o bien sea en
sede judicial. - Pudo observarse el comportamiento de los criterios de elegibilidad en el
recorrido efectuado por la denominada residencia basada en empleo, y las
distintas preferencias estudiadas. En efecto, mientras mayor es la
habilidad excepcional aducida, mayores y más estrictos son los criterios
de elegibilidad, que se van reduciendo en función de una menor
excepcionalidad en la habilidad. Prueba de ello, la Categoría de
preferencia primera (EB-1), en su subcategoría primera, con respecto a
sus pares descendentes. - Las habilidades excepcionales, no suponen de manera sine qua non, la
presencia de estudios de cuarto nivel, sino el desarrollo y destrezas en el
manejo de conocimientos específicos en las artes y ciencias, que
catapultan a una persona, y la destacan de manera excepcional frente a su
grupo societario, de manera tal que ese manejo magistral de habilidades,
reporte un beneficio para la sociedad, y un avance no solo desde el punto
de vista económico, sino también desde el punto de vista cultural. - Se evidencia con claridad palmaria, que U.S.C.I.S, posee un amplio e
incluso desproporcionado uso de discrecionalidad, en el momento de
aprobar o no, una petición de este tipo de visas; prueba de ello es
precisamente la definición de interés nacional, que no se encuentra
expresamente definido, y por tanto depende del criterio del agente de
migración, de allí que, existiendo habilidades excepcionales, o quizás
impresionantes estudios, al agente en cuestión no le resulte evidencia de
soporte suficiente, pudiendo considerar que dicho personal plan, no
resulta de interés sustancial para la sociedad Norteamericana. - Un aspecto importante, para esta familia de visas, que derivan a la
residencia basada en el empleo, es que la sustanciación del trámite
migratorio, no necesariamente debe hacerse mediante procedimiento
consultar, fuera del territorio de los Estados Unidos, sino que poseen la
virtualidad que pueden ser sustanciadas dentro del territorio
Norteamericano, en tanto y en cuanto el beneficiario no acumule presencia
ilegal o irregular en el territorio nacional. - En los casos de peticiones laborales realizadas por empresas domiciliadas
en Estados Unidos, implica un trámite que debe sustanciarse de manera
dual, por una parte en el Departamento del Trabajo, con el propósito de
obtener una certificación laboral, y por la otra, dentro de los 180 días
siguientes, la petición en el Servicio de Inmigración y Ciudadanía de los
Estados Unidos, lo cual se traduce en retrasos que eventualmente pueden
suponer la pérdida de interés por parte del sponsor en el trabajador
calificado. - Aun en el caso de resultar aprobada la visa de esta categoría, las
autoridades pueden negar el ajuste de estatus, si el beneficiario se
encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad, previstas
en la sección 212 (a) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad. - El cónyuge e hijos solteros, menores de 21 años, pueden obtener, junto
con el beneficiario, su residencia, con ocasión al empleo de aquel.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS - ALFANO, A. Diccionario de las Visas en USA. 2022.
- Constitución de los Estados Unidos.
- Código de Regulaciones Federales.
- McGraw, Diccionario Jurídico Inglés-Español. 2003.
- Univisión, INMIGRACION Las Nuevas Reglas. 2017
- Ulloa, R. Procedimientos Administrativos de Inmigración en Los Estados
Unidos de Norteamérica. 2021. - www.help.unhcr.org
- www.uscis.gov
Realizado por:
Abog. Gerardo Ramírez
Abog. María Valentina Villavicencio
Profesor: Abog. Ricardo Ulloa
Catedra: Asociado de Derecho Migratorio