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ARGUMENTOS JURIDICOS QUE SOPORTAN LA  ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICION LEGAL CONTENIDA EN EL ARTICULO 291 DEL CODIGO DE COMERCIO.

Punto Previo 

De la esfera de la competencia y legitimidad para la interposición de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. 

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, tiene la potestad anulatoria por inconstitucionalidad, en razón de ostentar el control concentrado de la constitucionalidad con los respectivos poderes anulatorios previstos en el artículo 336, ordinal primero, es decir, puede declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En sentido amplio, la acción de inconstitucionalidad es un medio destinado para asegurar la supremacía de la Constitución haciéndola prevalecer sobre las leyes o las restantes normas a ellas equiparadas, mediante la declaratoria de nulidad de las mismas, es así un procedimiento extraordinario a través del cual el poder judicial comprueba si los actos de los demás órganos del Poder Público están conformes con la Constitución, decidiendo su anulación o inaplicación.

Esta acción de nulidad en sentido estricto, no es más que la consecuencia jurídica de una cualidad también jurídica de la Constitución: su poder de auto preservarse, su carácter de norma supralegal o principio de supe legalidad constitucional, carácter este que resultaría inoperante si no existiera un procedimiento especial para garantizarlo.

La doctrina procede a distinguir dos ángulos desde los que se pueden analizar la acción de inconstitucionalidad. Por una parte, como vía procesal que tutela la regularidad constitucional de los actos de los órganos del Poder Público, con un carácter fundamentalmente objetivo. Y por otra, como vía procesal que pretende actuar y hacer valer las situaciones subjetivas del ciudadano, lo cual redunda también en una tutela del orden constitucional, pero que presenta un carácter fundamentalmente subjetivo, en cuanto que pretende salvaguardar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los individuos, que en este caso fundamentalmente, es el derecho a la tutela judicial efectiva, a la garantía de no discriminación o derecho de igualdad y al derecho de petición.

Así pues, la acción de nulidad por inconstitucionalidad es uno de los mecanismos o instrumentos de protección de los derechos incorporados en el texto de nuestra Constitución para asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales; evitar su modificación o menoscabo y en fin velar por la integridad de su sentido y función. Esta acción se incorpora dentro de la clasificación de la protección a las garantías constitucionales normativas, siendo los otros dos grandes bloques las garantías institucionales y las garantías jurisdiccionales.

Como criterio general se afirma la amplitud para recurrir en inconstitucionalidad de cualquier acto dada la naturaleza objetiva de los juicios de nulidad por inconstitucionalidad, lo cual evidencia el carácter popular de la acción, lo que permite que este procedimiento sea instado por cualquier particular, sin que se requiera un interés legítimo y directo, es decir, cualquiera persona natural o jurídica, que sostenga ser titular de un derecho fundamental lesionado, por un acto de los órganos del Poder Público, esta legitimado, es por ello que, todos los que tienen capacidad para ser titulares de los derechos fundamentales (personas físicas y jurídicas, nacionales y extranjeros, y hasta en algunos casos formaciones o grupos sociales) poseen, la legitimación para proponer la acción de inconstitucionalidad.

Como criterio general (Sentencia de fecha 9/12/2003, Expediente: 02-0309, Partes: Asociación de Ganaderos del Estado Táchira Motivo: Recurso de Nulidad), se afirma la amplitud para recurrir en inconstitucionalidad de cualquier acto dada la naturaleza objetiva de los juicios de nulidad por inconstitucionalidad, lo cual evidencia el carácter popular de la acción, lo que permite que este procedimiento sea instado por cualquier particular, sin que se requiera un interés legítimo y directo, es decir, cualquiera persona natural o jurídica, que sostenga ser titular de un derecho fundamental lesionado, por un acto de los órganos del Poder Público, esta legitimado, es por ello que, todos los que tienen capacidad para ser titulares de los derechos fundamentales (personas físicas y jurídicas, nacionales y extranjeros, y hasta en algunos casos formaciones o grupos sociales) poseen, la legitimación para proponer la acción de inconstitucionalidad.

El interés del actor no está orientado por la defensa de sus propios intereses, sino para promover que prevalezca el orden constitucional infringido por la norma que impugna, no obstante es de recordarse que a tenor del artículo 112 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se exigía una afectación mínima en los derechos e intereses del recurrente. (Expediente: 01-2091 Fecha: Caracas, 03/06/2003 Partes: Fresia Ipinza Rincón contra el Estatuto Especial para la Renovación de la Dirigencia Sindical dictado por el Consejo Nacional Electoral Motivo: Recurso de Nulidad. Inadmisible).

De La Inconstitucionalidad Del Artículo 291 Del Código De Comercio.

Alcances de la norma del artículo 291 del Código de Comercio vigente:

El artículo 291 del Código de Comercio dispone: ”Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.

Primera Infracción: Dicho dispositivo normativo es inconstitucional en tanto coarta expresamente la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales a aquellos accionistas minoritarios que no reúnan este quórum calificado. Esta norma hace referencia a los procedimientos de jurisdicción voluntaria no contenciosos, destinados a la protección de los intereses societarios,  al tráfico y evolución de la sociedad mediante las respectivas asambleas de accionistas que se celebren y donde cada socio puede manifestar su voluntad soberana.

Existen violación de las garantías constitucionales de “Acceso a la Jurisdicción o Derecho de Acción, derecho al Juez Natural” por la creación e imposición de un quórum calificado de la quinta parte (1/5) del capital social para poder acceder a este procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Como se ha indicado ut supra, la norma en cuestión regula un procedimiento no contencioso, destinado a la protección de los intereses societarios ante severas irregularidades de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, por lo cual aquellos socios que ostenten un mínimo de la quinta parte del capital social pueden alertar al juez de comercio, para que luego de oído a los administradores y al comisario, convoque o no a una asamblea de accionistas, para que los socios resuelvan por mayoría acerca de lo que consideren conveniente a la sociedad.

Del contenido de la norma del artículo 291 del Código de Comercio, se observa que está vedada el acceso a la jurisdicción de todos aquellos accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital social.

Este procedimiento tiene un verdadero carácter “jurisdiccional”, sustancialmente porque implica la necesidad por parte del operador de justicia de una urgente convocatoria de la asamblea extraordinaria para que sean los accionistas quienes deliberen y pongan los correctivos necesarios al cese de las irregularidades administrativas denunciadas y silenciadas por los comisarios.

Se hace menester rectificar por el cauce de la acción de inconstitucionalidad esta vía de acceso jurisdiccional para que sea resuelto en la asamblea extraordinaria -convocada por el juez de comercio al cual se le denunció la irregularidad-, y a través de la aplicación del derecho subjetivo del caso concreto, del voto de cada accionista en la respectiva asamblea.

La existencia normativa impuesta por el código de comercio de este tipo de veto a aquellos accionistas que no reúnan esta calificación especialísima, marca de forma restrictiva el acceso a la tutela judicial efectiva, ya que la excluye de pleno derecho. Esta prohibición es de vieja data, pero a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, (Por expreso mandamiento constitucional), se instauró como regla primordial la posibilidad cierta, real y eficaz de acceso a una justicia expedita sin restricciones de ninguna naturaleza a todo tipo de procedimientos judiciales, incluso aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria. La doctrina nacional, como la jurisprudencia ha reconocido la existencia del acceso a la justicia, dentro de un estado social de derecho con amplísima participación ciudadana.

La Constitución de 1999, a diferencia de la Constitución de 1961 y de las Constituciones anteriores, consagró en su artículo 26 y por primera vez en forma expresa el derecho de acceso a la justicia, ligado indisolublemente al artículo 257 de nuestra carta magna, el cual contempla al proceso como instrumento de justicia que viene a satisfacer al mismo tiempo el interés individual comprometido por el litigio y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la actividad jurisdiccional; por lo cual, siendo su fin último la tutela de los derechos, jamás se podría permitir el sacrificio de la tutela jurisdiccional ante el proceso, bien porque la práctica desnaturalice los principios que lo constituyen o porque sea la propia ley la que, por su imperfección, impida tal función tutelar, pues de ser así, el proceso fallaría en su cometido, toda vez que, las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la justicia, garantizando el acierto de la decisión judicial, y jamás como obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia. Es necesario por tanto, que la rigidez del formalismo no arrolle la esencia del derecho, y ello se logra con la aplicación del principio de Supremacía Constitucional, es decir, que la tutela del proceso se debe realizar bajo el imperio de los principios constitucionales, para garantizar que él a su vez pueda tutelar los intereses jurídicos de los particulares. Por tal motivo, la Constitución consagra la existencia de un debido proceso como garantía de la persona humana, de modo que, los preceptos que instituyen al proceso se crean en atención a los lineamientos constitucionales, a objeto de hacer efectivo el control constitucional de las leyes. Así las cosas, si una ley procesal o material instituye una forma que prive al individuo de una razonable oportunidad para hacer valer su derecho subjetivo, tal instrumento normativo se encontraría viciado de inconstitucionalidad, ya que, LA OPORTUNIDAD DE ACCESO A LA JUSTICIA DEBE SER PLENA e interpretada y aplicada en su forma mas amplia. Este derecho constitucional no es otra cosa que el llamado “derecho de acción”, entendido modernamente como “el poder jurídico concedido a todo ciudadano, para solicitar del juez, la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante en contra del demandado” (Subrayado nuestro. RENGEL ROMBERG, Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Volumen I, Editorial Ex libris, Caracas 1991. Página 117), o en forma más amplia, como:

“El derecho subjetivo de solicitar la intervención del órgano jurisdiccional para la resolución de cualquier controversia jurídica mediante la declaración de la voluntad de la ley aplicable al caso concreto”. (Subrayado y negrillas mías. PESCI FELTRI, MARIO. “Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000. Página 242). (Sentencia del 6 de noviembre del 2003 Caso J. Duram en amparo Sala Constitucional).

Estos conceptos destacan la “Acción” como un “derecho o potestad”, que a partir de la Constitución de 1999, tiene expreso rango constitucional, a través de su consagración en el artículo 26 de la Carta fundamental, aunado a la concepción constitucional del proceso, entendido constitucionalmente como la vía instrumental para la realización de la justicia. Nuestra aún joven Constitución consagró expresamente en su artículo 26, este derecho ya desarrollado por la doctrina procesal, y que anteriormente se incluía dentro del derecho general de petición y dentro del derecho de defensa, siendo que ahora este principio posee rango constitucional autónomo e independiente, y establece el derecho de todo ciudadano a acceder a los “órganos de administración de justicia” para solicitar la tutela de sus derechos o pedir la resolución de una controversia, así como el correlativo e inmediato deber del Estado de atender o satisfacer ese derecho a través del cumplimiento de su obligación de administrar e impartir justicia (deber de jurisdicción cualquiera que ella sea contenciosa o voluntaria), el cual debe ejecutar además en forma gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalidad o reposición inútil, a través de los órganos del Poder Judicial, como lo determina la propia Constitución.

Así, al imponer a los justiciables accionistas de compañías y partes esenciales e ineludibles del contrato social UNA SEVERA LIMITACIÓN de acudir ante el juez de comercio para alertarlo sobre las irregularidades administrativas cometidas por los administradores de la sociedad bajo la mirada cómplice o silenciosa del comisario, es cercenar expresamente el derecho subjetivo de solicitar la intervención del órgano jurisdiccional, frustrar el acceso a las instalaciones del tribunal para que un juez, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, trámite la solicitud que a bien le presente el accionista minoritario, por lo cual el dispositivo normativo del artículo 291 del Código de Comercio está viciado por inconstitucional, en flagrante contravención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El propietario de cada acción tiene dentro del contrato social iguales derechos societarios (artículo 292 del Código de Comercio), puede a la luz de esta nueva constitución dirimir sus controversias en cualquier procedimiento y en especial denunciar hechos graves que puedan comprometer la responsabilidad personal de los administradores de la sociedad, mas aun ciudadanos magistrados, el artículo 290 del Código de Comercio, no impone ningún quórum especial para que cualquier accionista pueda acudir ante el juez de comercio para oponerse a las decisiones dictadas en asamblea que sean contrarias a los estatutos o a la ley, es decir, este dispositivo normativo no discrimina de ninguna manera, simplemente señala que cualquier accionista esta debidamente legitimado, tiene el derecho constitucional a su tutela judicial efectiva, es mas, por conclusión analógica y derivada del viejo axioma jurídico («Qui potest majus, potest et minus») o Principio General del Derecho el cual indica “Quién puede lo más puede lo menos”, si un accionista puede acudir ante el juez de comercio para oponerse a las decisiones de las asambleas contrarias a los estatutos o a la ley, es lógico que también puede denunciar y alertar cualquier irregularidad que mediata o inmediatamente lesione el contrato social o la ley, es decir, cualquier socio minoritario puede denunciar el actuar del administrador cuando el mismo perjudique el patrimonio social y lograr que el juez de comercio ordene la convocatoria de la asamblea de accionistas, para que se puedan acordar de forma inmediata las medidas conservatorias y de administración que se juzguen pertinentes.

En ese mismo orden de ideas, el comisario a tenor del artículo 309 del Código de Comercio tiene facultades ilimitadas de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, incluso puede convocar directamente a la asamblea de accionistas ante el urgente reclamo de aquellos accionistas que representen la décima (10%) parte del capital social, no obstante es notorio que en la práctica la función de los comisarios en Venezuela no tiene efectos alguno, entonces ¿Porqué se prohíbe a cualquier accionista minoritario denunciar las irregularidades administrativas?, cuando su interés en la sociedad es mas legítimo y arraigado, dentro del contrato social que al interés que pueda detentar un comisario.

La desaplicación en nuestro criterio de esta norma ha de ser realizada de forma expedita, ya que la misma es de índole prohibitiva, limitativa, discriminatoria y no le garantiza a cualquiera de los accionistas minoritarios la posibilidad de poner coto a las irregularidades administrativas acontecidas, ya que se frustra la posibilidad de que se convoque una asamblea extraordinaria para que en el seno de ella se impongan los correctivos a que fuera menester. Es claro que se está violentando este derecho de “acceso a la justicia” y su consagración más amplia, como lo es el derecho a una “Tutela Judicial Efectiva”, por lo que es evidente el vicio de inconstitucionalidad del artículo 291 del Código de Comercio por colisión directa y expresa con el artículo 26 de nuestra carta magna.

En conclusión, al ser la Constitución la norma primaria a la cual debe sujetarse el ordenamiento jurídico, la ley debe tener como norte no sólo los principios generales expresamente consagrados en ella, sino además los supremos fines por ella perseguidos, por lo cual el dispositivo normativo legal ha de estar plenamente coordinado y en sintonía plena con las normas que conforman el cuerpo constitucional, es decir, no puede haber limitantes ni mezquindades no debe importar la participación en el capital social para que se pueda acceder a la justicia y así poder denunciar cualquier irregularidad administrativa, y que esta sea eventualmente corregida por la asamblea extraordinaria debidamente convocada por el juez de comercio. La norma del artículo 291 del Co.Com, anula el derecho a una tutela judicial efectiva, niega el derecho de un accionista minoritario de ser juzgados por sus jueces naturales, limita el derecho a un debido proceso, violenta y hace nugatorio el mandato constitucional del acceso a la jurisdicción.

Segunda Infracción: Lesión de la garantías Constitucionales al derecho a la igualdad y al principio de no discriminación. La norma impugnada además infringir el acceso a la justicia, es discriminatoria, en efecto el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus ordinales 1 y 2 reza:

Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

Como se puede observar la Constitución Nacional impone como regla “El Principio De Igualdad” y exhorta a la ley para que expresamente garantice las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea verdadera, real y efectiva, esta condición no se cumple en el supuesto de hecho previsto en la norma del artículo 291 del Código de Comercio, puesto que el mismo es per se discriminatorio respecto a los socios minoritarios, no existe democratización del derecho subjetivo de vigilancia de los accionistas sobre los administradores societarios, en virtud que este derecho subjetivo tal y como esta redactado en el artículo 291 del código de comercio, sólo se concentra radicalmente y de forma excluyente en las mayorías societarias que aglutinan altos porcentajes de capital accionario.

La ley mercantil preceptúa en su artículo 292 del Código de Comercio lo siguiente:

“Las acciones deben ser de igual valor y dan a sus tenedores iguales derechos, si los estatutos no disponen otra cosa.

Las acciones pueden ser nominativas o al portador”.

Entonces si cada propietario de una acción tiene dentro del contrato social iguales derechos societarios, y si los estatutos no disponen otra cosa sino el principio o regla fundamental de igualdad de derechos sociales, ¿Cómo es que el artículo 291 del Código de Comercio expresamente discrimina y excluye a aquellos accionistas minoritarios, para que no puedan alertar sobre las irregularidades cometidas por sus administradores en la sociedad, por el simple hecho de no tener en su conjunto un porcentaje societario superior a la quinta parte (1/5) del capital social?, tal discriminación lesiona groseramente el principio constitucional del derecho a la igualdad y no discriminación sin distinción alguna incluso lesiona el principio de igualdad procesal.

Tercera Infracción: Violación al dispositivo constitucional previsto en el artículo 51 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra:

”Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

Por su parte el artículo 8 la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (G.0. Nº 31.256 de fecha 14/06/1977), el cual tiene jerarquía constitucional por mandato del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

El dispositivo del artículo 51 de la Constitución, otorga el irrenunciable, indivisible e interdependiente derecho que toda persona tiene de representar o dirigir peticiones, sin restricciones o limitaciones, y de obtener una respuesta “oportuna” y “adecuada”, obviamente el contenido del artículo 291 del Código de Comercio, al atribuir el derecho de petición solo a una mayoría accionaría de la sociedad, al exigir un porcentaje alto y calificado de concentración del capital social en la compañía para la interposición de la solicitud mercantil, vulnera groseramente, el ejercicio del derecho constitucional de petición, ya que lo limita a unas condiciones materiales no preceptuadas en la propia Constitución Bolivariana.

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, existe una NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de la disposición legal contenida en el artículo 291 del Código de Comercio por contrariar y violar el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución, el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 21 eiusdem, además de las disposiciones, principios y derechos consagrados en los artículos 51, 49, 253, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho de petición, el derecho al acceso a la justicia, al debido proceso, el derecho a una tutela judicial efectiva, a la potestad Jurisdiccional de los órganos del Poder Judicial, y la consagración del proceso como instrumento de la justicia.

PEDRO LUIS PEREZ BURELLI

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