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Héctor Fernández Vásquez
 Profesor de Derecho Procesal
 Pregrado y Postgrado UCAB


INTRODUCCIÓN


Históricamente la institución de la carga de la prueba ha sido informada por el principio, según el cual, al actor le corresponde probar los hechos constitutivos que afirma y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y/o modificativos que opone.

Con arreglo a ese principio se encuentra regulada en el sistema procesal civil venezolano la distribución de la carga de la prueba. Así se desprende de las normas contenidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, las cuales rezan:

Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda haber sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación.”   

Artículo 1.354 del Código Civil: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o hecho que ha producido la extinción de su obligación”

Normas similares a las precedentes han regulado históricamente el reparto probatorio en la mayoría de los sistemas normativos de corte continental (p.e., España, Brasil, Argentina, Colombia, Chile, Uruguay, Perú, etc.).

Sin embargo, en la mayoría de esos ordenamientos jurídicos y a diferencia de lo que ha ocurrido con el nuestro, se ha venido produciendo una prudente flexibilización de esas reglas clásicas de distribución de la carga de la prueba, bajo el influjo de la moderna doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas.

Esta doctrina, que se inspira en el valor justicia y en los principios de solidaridad o efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción,  proclama un nuevo modo de reparto del onus probandi, que implica un desplazamiento de la carga probatoria del actor al demandado o viceversa, en aquellas situaciones en las cuales, en virtud de las peculiaridades del caso, no funcionan las reglas rígidas que distribuyen el esfuerzo probatorio.

Se trata de trasladar la verificación de los hechos en razón de la situación favorable en la cual se halla la parte para acreditar la realidad de los mismos, por cuanto dispone de los medios y argumentos que resultan aptos para demostrarlos. En pocas palabras, se trata de hacer recaer la carga de la prueba sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas o de hecho para producirla. Todo ello en pos de la búsqueda de la verdad.

Con pesar hay que destacar que este esquema novedoso de reparto probatorio ha sido tratado con indiferencia por la doctrina y la jurisprudencia patria. Ello se refleja en la ausencia de precedentes judiciales y en la exigua literatura sobre el tema.
 
La presente investigación intentó demostrar que si bien la Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas no ha sido positivizada por el cuerpo político en las leyes, de todos modos puede ser aplicada por los jueces venezolanos con fundamento y apoyo en los valores que preconiza la Carta Magna e incluso en algunas normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

Con la presente monografía se espera poder contribuir a llamar la atención de los operadores de la justicia venezolanos (entiéndanse jueces, abogados, profesores universitarios, auxiliares de la justicia, etc) sobre la Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas, pues aplicada con prudencia y de manera excepcional, dicha teoría puede significar un arma poderosa en la lucha por la concreción de uno de los fines más caros perseguidos por la Constitución: que el proceso funcione realmente como un instrumento de justicia.  

CAPÍTULO I

LA CARGA PROCESAL


A. Antecedentes históricos 
 
La noción de carga es un concepto introducido por Goldschmidt, (1961), al terciar en la polémica suscitada por los juristas alemanes de mediados del siglo XIX y otros muchos, también en Italia, en torno a la naturaleza jurídica del proceso, a “su ser como instituto del derecho”.

Y es que hasta mediados del siglo XIX había predominado en los ámbitos jurídicos, la teoría contractualista del proceso. La misma fue propulsada por autores de la talla de Pothier, Demolombe, Aubry y Colmet de Santerre.

Dicha teoría preconiza que la prestación de la actividad judicial surge de un previo acuerdo entre las partes, tendiente a someter al juez la solución de sus diferencias; que, en consecuencia, la relación que liga al actor y al demandado es de orden contractual y que éstos se encuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes.

 Son muchas las críticas y objeciones que se pueden oponer a esta idea del proceso como contrato. Entre ellas, como lo apunta Palacio (2004), que el contrato requiere para su formación del consentimiento de ambas partes, mientras que el proceso puede constituirse, desarrollarse y extinguirse contra la voluntad del demandado e incluso sin su presencia, es decir, en rebeldía (p. 55) . 
       
Además, como bien lo advertía Couture (1981), si se aceptara esta concepción privatista del proceso, que deriva de ciertos conceptos tomados del derecho romano y principalmente del contrato judicial de la litiscontestatio),  entonces habría necesariamente que admitirse,  que ante el silencio de la ley adjetiva, al proceso tendrían que aplicársele las disposiciones y normas de derecho civil que regulan la materia contractual (p. 125).

Desafortunadamente esta teoría contractualista, que empañaba la verdadera estructura y función del proceso, atravesó incólume la edad media y no fue sino a partir de las investigaciones emprendidas por la escuela pandectista alemana de mediados del siglo XIX que comienza su superación. El revulsivo lo fue, que duda cabe, la teoría que concibe al proceso como una relación jurídica, desenvuelta especialmente por Oscar Bullow y después por Kohler y Chiovenda en Italia .
 
Este último, Chiovenda (1986), siguiendo el pensamiento de Bullow y los demás juristas alemanes seguidores de su teoría, concebía el proceso como una relación jurídica de derecho público (porque deriva de normas que regulan el ejercicio de una potestad pública), autónoma (porque nace y se desarrolla con independencia de la relación de derecho material) y compleja (porque comprende un conjunto indefinido de derechos, que sin embargo persiguen un mismo fin: la actuación de la voluntad de la Ley mediante la emisión de un fallo judicial con carácter de definitivo).

Tal relación jurídica procesal –explicaba el maestro italiano- se desarrollaba en forma gradual y tenía lugar entre las partes y el juez. El esqueleto de la misma estaba constituido por la obligación del juez de producir el fallo, por el derecho de las partes a obtenerlo y por el deber de éstas de acatarlo (p.10).

Como acertadamente lo apunta Cuenca (2000), esta idea del proceso como una relación jurídica fue objeto de críticas persistentes, aun cuando tuvo la virtud de desalojar las viejas concepciones contractualistas que, como ya se dijo, empañaban la verdadera estructura y función del proceso (p. 233). De tales críticas surgió la doctrina del proceso como situación jurídica, entre cuyos elementos centrales se encuentra el concepto de carga.

El autor de la teoría, James Goldschmidt, sostenía que el proceso no era precisamente un vínculo jurídico generador de derechos y obligaciones para las partes y el juez. Esto lo justificaba con base en los siguientes dos argumentos:

• Que el juez dirigía el proceso y dictaba la sentencia no ya en razón de un supuesto ligamen o vínculo que lo unía a las partes, sino porque era para él un deber funcional de carácter administrativo y político. Tan es así –sostenía Goldschmidt- que en caso de incumplimiento de su deber de administrar justicia, se generaban en cabeza del juez responsabilidades civiles o penales, que debían hacerse efectivas al margen o fuera del proceso.  
• Que las partes no estaban ni ligadas entre sí, ni obligadas a atacar y/o defenderse dentro del proceso, sino que lo hacían de modo facultativo, atendiendo al riesgo que para ellas representaba abstenerse o no hacerlo.

En suma, para Goldschmidt el proceso no era una relación jurídica, creadora de derechos y obligaciones entre los sujetos procesales, sino una situación jurídica, entendida tal situación como el estado de incertidumbre en que se encuentran las partes ante el futuro fallo.   
Y a lo anterior agregaba el eminente jurista alemán, para completar su teoría, que ese estado de incertidumbre generaba en las partes una serie de expectativas acerca de las posibilidades que tenían de obtener una sentencia favorable a sus intereses o perspectivas de una sentencia desfavorable; posibilidades que aumentarían o disminuirían en la medida en que cumplieran con sus cargas procesales o las descuidasen. El reputado autor argentino Isidoro Eisner, (1994), lo sintetiza de la siguiente manera:
“Toda la doctrina de la carga procesal –tal como la enseñara James Goldshmidt- nos habla del dinamismo de la situación procesal en virtud del cual cada uno de los litigantes se halla sujeto a estados de expectativa, de riesgo y chances según su comportamiento activo y diligente que lo aproxima o aleja en cada instante de una sentencia favorable, según cumpla y se libere de esa carga aumentan sus posibilidades” (p.847)

Así las cosas, conforme a la teoría analizada, el proceso engendra nuevas categorías jurídicas de carácter netamente procesal, aunque paralelas a las del derecho material. Esas categorías son los derechos y las cargas procesales. Al respecto explica Palacio que:   
“Son derechos procesales: a) la expectativa de una ventaja procesal, y, en último término, de una sentencia favorable; b) la dispensa de una carga procesal (por ejemplo, la admisión de los hechos por parte del demandado releva al actor de la carga de la prueba); y c) la posibilidad de llegar a aquella situación mediante la realización de un acto procesal. La carga procesal, a su turno, constituye la necesidad de una determinada actuación para prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia desfavorable. A diferencia de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos en el interés de un tercero o de la comunidad, las cargas son imperativos del propio interés.” (p.58-59).  

De este modo aparece por primera vez la noción de carga procesal, eje central de la tesis de Goldschmidt y concebida desde sus inicios como un imperativo del propio interés, frente a la cual no hay un derecho del adversario o del Estado.   . 
 
B. Naturaleza Jurídica del Concepto de Carga

La aparición del concepto de carga revolucionó la ciencia procesal, desplazando la vieja concepción sustancial de la teoría de los deberes y derechos que hasta ese momento imperaba.

Como lo enseña Cuenca, la teoría en cuestión preconizaba que los derechos y deberes de las partes en el proceso se observaban, recíprocamente, en beneficio y en interés del adversario. Un deber procesal del actor, aparejaba correlativamente un derecho del demandado (p. 236).

Goldschmidt (1968) no compartía tales postulados. Para él no se trataba de deberes que la parte debía observar en beneficio e interés de su adversario, sino de imperativos que cumplía en interés propio, por el riesgo de resultar derrotado en el proceso. A tales imperativos Goldschmidt los denominó cargas procesales. En sus propias palabras:

“Como la carga procesal es un imperativo del propio interés, no hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etcétera. Se encuentra aquí el fenómeno paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligación. En cambio, existe una relación estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a las partes la carga de aprovecharla con el objeto de prevenir su pérdida. Puede establecerse el principio: la ocasión obliga, o más bien, impone una carga, y la más grave culpa contra sí mismo es dejar pasar la ocasión.” (p. 8).

Surge prístino de la literalidad del texto trascrito, que la idea de carga procesal de Goldschmidt, como un imperativo que se cumple en interés propio, se asienta sobre la base de que el proceso impone durante su desarrollo una serie de conductas que deben cumplir los sujetos que intervienen en él y cuya inobservancia acarrea respecto al sujeto que las omite consecuencias adversas; que no obstante, tratándose de cargas, la parte no está obligada a ejercitar las facultades dadas por ley, pero sólo haciéndolo se evita resultados adversos y se coloca en una posición de ventaja.

En otras palabras, la parte podrá elegir entre ejecutar el acto y obtener un resultado útil o no ejecutarlo y aceptar el riesgo de un perjuicio por dicha conducta.
 
El problema general de las cargas de las partes en el proceso civil, gana en Carnelutti (1955) importancia e interés. Esto se refleja no sólo en el hecho de comentar que el concepto de carga era necesario para traducir al lenguaje científico un grupo importante de disposiciones, sino también de lamentar que el Código Procesal Italiano de 1940 no insertará expresamente en su articulado el vocablo “carga”. Literalmente:
“… en la factura del código se nota también a este propósito una preocupación excesiva, puesto que el concepto de carga, aunque moderno, es de los que hoy ya se han consolidado por completo: no habría habido peligro alguno en emplearlo para la formulación de las normas, ni en tenerlo en cuenta para una mejor sistematización de las mismas. En nombre de una especie de agnosticismo científico que no tiene ya justificación ni adecuación con los tiempos actuales, no se ha querido hacer esto; de todos modos, el concepto de carga es necesario para traducir al lenguaje científico un grupo importante de disposiciones” (p.141-142).      

A más de ello, el insigne autor de la escuela italiana, dedicó buena parte de su tiempo a profundizar incesantemente en la naturaleza jurídica de la institución, esforzándose en deslindar la noción de carga del concepto de obligación.

En una primera etapa Carnelutti se adhirió a la idea sostenida entre otros por Augenti, de que la distinción entre carga y obligación radicaba en la sanción. Así llegó a sostener que existía obligación cuando la inercia daba lugar a la sanción jurídica (ejecución o pena); que, en cambio, existía una carga, si dicha inercia solo privaba de los beneficios del acto omitido. En el fondo –afirmaba el maestro- la distinción entre carga y obligación se correspondía con la antítesis kantiana entre imperativo hipotético e imperativo categórico (p.217).

Pero a medida que avanzaba en su investigación, Carnelutti se iba alejando cada vez más de la teoría que consideraba la sanción como el elemento distintivo y diferenciador del concepto de carga. Al punto que, en su Sistema de Derecho Civil, este punto de vista aparece profundamente cambiando.

En efecto, en dicha obra Carnelutti traslada el concepto de carga de la base de la sanción al del interés (p. 218). El insigne maestro de la escuela italiana observa que la obligación y la carga tienen de común el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad, pero que divergían en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligación, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un interés propio.  

Carnelutti destaca que en el proceso la parte no es puesta en la disyuntiva entre no ejercer la acción y, por ejemplo, sufrir una pena. La elección, dice el eminente procesalista, es otra: o provocar el proceso, o adaptarse a perder la tutela de su interés. Y agrega que esa elección va a depender siempre de una apreciación económica, en función de la cual, el poder de la parte se convierte en una carga. (p.217-218). 
       
A partir de lo anotado, surge prístino que tanto Carnelutti como Goldschmidt hicieron notables esfuerzos por deslindar la noción de carga del concepto de obligación. En esa empresa ambos juristas coincidieron en que el elemento distintivo lo era el interés propio, con el matiz del ingrediente del “imperativo” incorporado por Goldschmidt. Y es que para este último, quepa insistir, la carga era un “imperativo del propio interés.”

La doctrina procesalista hispanoamericana ha recibido buenamente esta idea de carga procesal como imperativo que se cumple en interés propio. Ejemplo de ello lo constituye la obra de Couture (1981), en la cual se puede leer que:
“la carga procesal puede definirse como una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él.

… la carga funciona, diríamos, a double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar y de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés. Quien tiene sobre sí la carga se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto; es su propio interés quien le conduce hacia él. La carga se configura como una amenaza, como una situación embarazosa que grava el derecho del titular. Pero éste puede desembarazarse de la carga, cumpliendo” (p.212).

De la literalidad del texto trascrito se puede observar como el maestro uruguayo gravita, al igual que Goldschmidt, sobre la idea de que el proceso impone durante su desarrollo una serie de conductas que deben cumplir los sujetos que intervienen en él y cuya inobservancia acarrea respecto al sujeto que las omite consecuencias adversas.

El meollo del asunto radica, según Couture, en que, tratándose de cargas, la parte no está obligada a ejercitar las facultades dadas por la ley, pero sólo haciéndolo se evita resultados adversos y se coloca en una posición de ventaja. En otras palabras, la parte podrá elegir entre ejecutar el acto y obtener un resultado útil o no ejecutarlo y aceptar el riesgo de un perjuicio por dicha conducta.

Couture igualmente se embarcó en la empresa de deslindar la carga procesal del concepto de obligación. Con tal propósito partió señalando que carga y obligación son nociones opuestas, aun cuando tengan dos elementos comunes: (i) la sujeción o vinculación de la voluntad de la parte y (ii) que el abandono de la carga o el incumplimiento del deber acarrean efectos dañosos.

La diferencia sustancial radica, según Couture, en que, “mientras en la obligación el vínculo está impuesto por un interés ajeno (el del acreedor), en la carga el vínculo está impuesto por un interés propio” (p.212).

También hace distinción Couture en cuanto a las consecuencias que apareja, por una parte, el incumplimiento de la obligación y, por la otra, el abandono de la carga, a saber: (i) mientras la obligación insatisfecha crea un derecho a favor del acreedor; en la carga insatisfecha solo nace un perjuicio del que debe asumir la conducta establecida en la ley; (ii) que a la obligación insatisfecha corresponde la responsabilidad subjetiva o voluntaria; en tanto que a la carga insatisfecha corresponde, normalmente, la responsabilidad objetiva derivada de la inactividad (p.213).

Por otra parte, a Couture se le reconoce el mérito de advertir que no todas las actividades que despliegan las partes en el proceso tienen el carácter de cargas y que existen también deberes y obligaciones. A éstos, diferenciándose de Goldschmidt, los califica igualmente de imperativos.

Así las cosas, concluye el decano de Montevideo, citado por Cuenca, que en el proceso existen tres imperativos: deber, a favor de la colectividad, obligación, a favor de otro y en contra de sí mismo, y carga, a favor de sí mismo.

Otro ejemplo de cómo los autores hispanoamericano han sido recipiendarios de la doctrina de la carga procesal lo encontramos en el maestro colombiano Hernando Devis Echandía (1984), al sostener éste que la carga procesal es el “poder o facultad (en sentido amplio) de ejecutar libremente ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma en interés propio” (p. 98).

Del mismo modo y pese a que con el paso de los años han surgido otras concepciones que enfocan de manera distinta el concepto de carga (vgr., como elección, derecho subjetivo, derecho-poder, simplemente poder, etc.), las siguientes palabras del tratadista español Montero Aroca (1998) revelan que debajo de la cobija de la carga procesal como imperativo del propio interés, se siguen arropando la inmensa mayoría de los procesalistas hispanoamericanos modernos. Literalmente:
“Todo el proceso civil descansa sobre la concepción de que los actos procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino como potestativos, en el sentido de que a su realización se vinculan consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y a su no realización se adscriben consecuencias perjudiciales. En el proceso, pues, no existen normalmente deberes u obligaciones (que serían imperativos del interés ajeno, cuyo incumplimiento podría ser sancionado o cuyo cumplimiento podría ser exigido coactivamente), sino cargas, que se conciben como imperativos del interés propio, en cuanto su levantamiento beneficia a la parte que realiza el acto.   

El que conforme a la ley a una parte le corresponda realizar un acto no supone la existencia de un derecho  en la contraria a exigirlo, ni de un deber que pueda sancionarse en caso de incumplimiento, sino sólo que a la misma se le echa una carga. Las cargas sustituyen con ventaja a los deberes y a las obligaciones, por cuanto motivan con mayores incentivos a las partes, ya que éstas realizarán o no el acto atendiendo a su propio interés” (p.56-57).
     
En Venezuela también sigue manteniéndose incólume esta concepción. Así, por ejemplo, en su Teoría General del Proceso, al hacer la distinción entre deberes y cargas procesales, Puppio (1998) apunta que (i) “los deberes están previstos en interés de la comunidad” mientras que “las cargas están previstas en el interés de la persona que realiza el acto” y; (ii) que el incumplimiento de los deberes “es objeto de sanciones, tales como multa, arresto”, suspensión del juez e incluso puede dar lugar a responsabilidad civil procesal, mientras que la omisión de la carga no se sanciona con multa o arresto, simplemente la parte que no la cumple “crea un perjuicio o desventaja en su contra” (p.323 y ss).

Lo expuesto hasta ahora denota el amplio consenso que existe en relación a la idea de la carga procesal como imperativo del propio interés ;  aporte de Goldschmidt que ha permanecido incólume hasta ahora, pese a los muchos intentos por desbancarla.


CAPÍTULO II

LA CARGA DE LA PRUEBA


A.- Ubicación de la actividad probatoria dentro de la categoría de las cargas procesales pese a su apariencia

En el capítulo precedente se concluyó, con base en las enseñanzas de importantes autores, que la carga es un imperativo del interés propio. De ahí que, por ejemplo, sea una carga del actor interponer la demanda, pues si no lo hace o caduca la acción o el derecho le prescribe. También lo es, pero esta vez del demandado, el contestar la demanda y además oportunamente. Si no lo hace, él mismo se perjudica, ya que quedará confeso en cuanto a los hechos y no podrá traer elementos nuevos a juicio; sólo podrá hacer la contraprueba de los hechos del actor.

A mayor abundamiento valga decir que otro ejemplo de carga es la que tiene la parte afectada por una decisión judicial de recurrirla, pues si no lo hace la decisión judicial queda firme con las secuelas que de ello se desprenden.

En fin, son muchos los ejemplos de carga procesal que pueden aportarse. Y es que, como ya quedó dicho, la mayoría de los actos procesales no se conciben sino como cargas, esto es, como imperativos del propio interés. 

En este orden de ideas, se deja sentado de una vez que probar también es una carga procesal. Esto a pesar de que parezca un derecho cuando se le compara con la actividad del juez y se asemeje a un deber, desde el punto de vista de la parte a la cual incumbe la prueba.

Rosenberg (2002) es uno de los que reconoce que la actividad probadora ciertamente parece un derecho de las partes cuando se le compara con la posición del tribunal. Esto debido a que el juez, por virtud de la máxima dispositiva, no puede averiguar de oficio ningún tema litigioso ni introducirlo al proceso, como en cambio si pueden hacerlo las partes, siendo que, “una actividad que se prohíbe a uno y se permite a otro, aparece fácilmente como un derecho de este otro” (p.78).

Sin embargo, como igualmente lo denota Rosenberg, el hecho de que la falta u omisión de la actividad probadora se vincule con una desventaja, esto es, con la pérdida del proceso, fuerza a descartar que tal actividad pueda ser concebida como un derecho subjetivo (p. 79).

En cuanto a la idea de que la carga se asemeja a un deber, Rosenberg observa que la misma surge de considerar, equivocadamente, que las partes se encuentran obligadas a aportar el material probatorio, siendo el medio coercitivo “la consecuencia de la contumancia”, esto es, la ficción de que se considerará falso el hecho no probado.

Pero en realidad no hay tal ficción. Simplemente, como él propio autor alemán lo acota, el tribunal no debe basar su sentencia en un hecho no probado sin que ello signifique que tal hecho no exista o sea falso (p.73).   
 
Para darle la estocada final a las opiniones que consideran la actividad probatoria o bien como un derecho o bien como un deber, lapidariamente sentencia Rosenberg, que las mismas parten del error de considerar solo la posición de las partes individualmente consideradas o solo la del juez, cuando lo que se debe tomar en cuenta es la posición de ambas partes y del tribunal en su relación recíproca (p.79).

Cuando esto último es lo que se hace, entonces surge prístino que al igual que pasa con el apersonamiento del demandado y la declaración del adversario, también el afirmar y el probar de las partes son simple presupuesto de su triunfo; el propio interés indica a cada parte la creación de estos presupuestos. En palabras de Leo Rosenberg:
“Consecuentemente, la actividad afirmadora y probadora de las partes se manifiesta como emanación del interés natural que tienen en el éxito del proceso, como una necesidad práctica sin cuya satisfacción las partes perderían el proceso. Por eso usamos la expresión natural y acostumbrada: carga de la afirmación y de la prueba, mediante la cual, al mismo tiempo, se pone en evidencia que se vincula una desventaja a la omisión de la actividad afirmadora y probadora, a saber, el rechazo de la solicitud y, en el procedimiento de fallo, la pérdida del proceso.” (p.79).         

Afirmada en esta línea de pensamiento, la Cámara Nacional Comercial de Argentina, en fallo citado por Ruzafa, B., (2004), en forma categórica sentenció que la actividad probatoria no es un derecho ni una obligación, sino una carga procesal. 
“La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales. Aquella no significa la obligación de probar sino que implica estar a las consecuencias que la prueba se produzca o no, pues en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado surte todos sus efectos, quien quiera que lo haya suministrado.

La actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito” (p. 373).

Coincidiendo en lo sustancial con Rosenberg y con el fallo precedentemente citado, la profesora Mariolga Quintero (2000), aporta otro argumento del por qué probar no es un deber. En sus propias palabras: 
“cuando la parte a la cual le incumbe probar no lo hace por negligencia, mala praxis procesal o situaciones extrajurídicas, esta situación no daña al juez ni a la otra parte o a terceros opositores, perdiéndose entonces el elemento daño para sujetarse a casos de responsabilidad, lo que ocurre es un daño a él mismo, influyendo en la declaratoria sin lugar de la pretensión. Esto nos lleva a otro argumento del por qué la carga no puede ser un deber, la cual obedece al principio de la comunidad de la prueba, ya que si ésta no pertenece a las partes, en caso de falta de prueba no se podría reprochar el hacer negativo porque no pertenece al ámbito personal del que reclama” (125-126).

En cambio el juez, continúa explicando la insigne procesalista, cuando prueba, no lo hace porque tenga una carga en tal sentido, sino en cumplimiento de un deber, el cual está íntimamente vinculado al de administrar justicia. En sus propias palabras:

“Gracias a la dirección formal del juez, éste, de manera oficiosa tiene participación en el ámbito probatorio. En este caso no podemos hablar de carga, ya que en caso de que éste no pruebe, no configuraría algún efecto negativo dentro del proceso que lo perjudicara bajo las circunstancias expuestas, pero, en su lugar, quedaría quebrantado el deber de administrar justicia, cayendo en denegación de justicia, lo cual constituye un delito previsto en nuestro sistema constitucional y legal, lo que a su vez generaría violación de la tutela judicial efectiva. Entonces, cuando el juez prueba no lo hace en razón de una carga, sino porque está dentro de sus competencias, sería su deber (p. 126).

Para agotar el punto, es de destacar que el Máximo Tribunal de la República también ubica a la actividad probatoria dentro de la categoría de las cargas procesales, concibiéndola como un imperativo del propio interés de cada parte y rechazando categóricamente que pueda ser considerada como un deber o un derecho del adversario.  Para comprobar tal aserto, se cita a continuación, un fallo dictado por la Sala de Casación Civil en fecha 26 de marzo de 1987, citado por Baudin (2004), en el que se puede leer:
“En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte (…)” (p. 810).

Del mismo modo, en sentencia del 14 de agosto de 1991, también citada por Baudín, la Sala de Casación Civil afirmó rotundamente que “la carga de la prueba no significa obligación de probar, y su determinación conduce a definir quien deberá soportar las consecuencias de la omisión probatoria” (p.811).

B.- Noción de Carga de la Prueba

En el punto anterior se dejó sentado que probar es una carga procesal y no un deber o un derecho del adversario. Corresponde decir ahora, que la carga de la prueba es una de las cargas de mayor trascendencia en el proceso, sea que se vea desde el ángulo o punto de vista de los litigantes (aspecto subjetivo) o desde el ángulo o punto de vista del juez (aspecto objetivo).

En efecto, en su aspecto subjetivo, es decir, desde el ángulo o punto de vista de las partes, la carga de la prueba indica cual de los litigantes debe soportar el peso de la prueba. En su aspecto objetivo -ángulo o punto de vista del juez- la carga de la prueba indica contra cual de las partes ha de fallarse en caso de incertidumbre acerca de la situación de hecho.

Al respecto apunta el reputado tratadista colombiano Hernando Devis Echandía, siguiendo a Lessona, Silva Melero, Carnelutti y Scardaccione , que la carga de la prueba es subjetiva y concreta para las partes, mientras que para el juez, la carga  es objetiva y abstracta.

El autor explica que la carga de la prueba es subjetiva por referirse a una norma de conducta, y concreta, por mirar a cada proceso en particular. Es objetiva –continúa- por constituir una regla general de juicio que le indica al juez la manera en que debe fallar, y es abstracta, por obrar en todo proceso, sin referirse a ninguno en particular.

A partir de lo expuesto, se puede concluir entonces, que en su aspecto subjetivo, la carga de la prueba es una institución jurídica conformada por reglas o normas con las que se persigue que las partes produzcan las pruebas de los hechos, impulsadas por su interés en demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones. Se funda, como bien lo apunta Ruzafa, B., en los principios de la lógica, de la justicia distributiva y de la igualdad de las partes ante la ley y el proceso.

El asunto de la subjetividad de la prueba es conocido también como “incumbencia de probar” y gira en torno a la siguiente pregunta ¿Quién debe probar los hechos que han sido materia del debate? Se trata, en definitiva, de una interrogante que se la formula cada uno de los litigantes, para saber antes de entrar a la fase de prueba, que hechos debe probar, esto es, hasta donde extenderá su actividad probatoria.     

Por lo que respecta al aspecto objetivo de la carga de la prueba, ha de partirse de la necesaria consideración de que se trata de una noción conceptual de carácter residual, que recién actúa cuando a la hora de sentenciar el juzgador no cuenta con suficientes elementos de convicción sobre la verdad o falsedad de los hechos implicados en la litis. 

Y es que si el juez, por virtud de la diligente actividad probatoria de las partes , queda convencido, esto es, llegó a la certeza, de que los hechos ocurrieron de determinada manera, entonces las reglas de distribución de la carga de la prueba no son necesarias y por lo tanto no intervienen de modo alguno, pues, como dice Vallejos, J., (2004), “adquisición de por medio, el juez llega a la convicción, llega a conocer los hechos” (p.456 y ss). En palabras de Leguisamón, H., (2004):
“Las normas relativas a la carga de la prueba no operan cuando existen en la causa elementos susceptibles de formar convicción en el caso concreto, cualquiera sea la parte que los haya aportado, ya que están alcanzados por el principio de adquisición procesal” (p.111).  

Pero, ¿qué sucede si el juez no llega a formar convicción, a pesar de haber asumido incluso su rol de investigador, ejerciendo la actividad probatoria de oficio que puede realizar  y tomando las medidas para mejor proveer que puede ordenar ?

Con Rosenberg, L., respondemos que en ese caso el jurisdicente tendrá que recurrir a las reglas del onus probandi, para determinar qué parte tenía la carga (objetiva) de probar y no lo hizo, fallando en su contra (p. 17). Entonces, desde el punto de vista del juez o, lo que es lo mismo, desde el aspecto objetivo de la carga, la pregunta aquí sería ¿cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de la falta de prueba?

En resumidas cuentas, como denota Gozaini (2002):
“la carga subjetiva procesa el interés del objeto a demostrar, es decir, no señala el deber de probar de quien alega, sino la carga de probar un hecho determinado por quien tiene interés en confirmarlo. Carga objetiva, se vincula con la falta de prueba y la decisión consecuente que ha de tomar el juez ante el hecho incierto” (p. 358).
    
A partir de lo anotado y realizando una unión consciente de las cargas subjetiva y objetiva de la prueba, Devis Echandía termina finalmente definiendo la carga de la prueba como 
“una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte” (p. 196)   


C.- Fundamento de la institución de la carga de la prueba

Ha de partirse de la necesaria consideración de que al juez le está prohibido absolver la instancia so pretexto de la falta de prueba sobre los hechos controvertidos. 

La absolución de la instancia se produce cuando el juez se abstiene de decidir en vista de la ausencia de pruebas, dejando en suspenso la suerte de la pretensión deducida en juicio y abierta la posibilidad de que sea replanteada la misma cuando el actor consiga nuevos elementos de convicción.

Nuestro Código de Procedimiento Civil proscribe la absolución de la instancia en la norma contenida en el artículo 243, ordinal 5°, tal como lo hacen la mayoría de los ordenamientos jurídico-procesales modernos . Textualmente:
 
Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil: “Toda sentencia debe contener:

… 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (resaltado del autor).

Esta prohibición de proferir un non liquet encuentra su causa en el hecho de que la absolución de la instancia atenta contra los fines de la jurisdicción y contra la economía procesal, ya que, como advierte Rambaldo, J., (2004), mantiene el statu quo preexistente, ocasionando la restitución del conflicto al campo de lo social y de la justicia privada (p. 28). Así lo explica el reputado tratadista venezolano Rengel-Romberg, A., (1992):

“La absolución de la instancia es contraria a la finalidad social y jurídica de la jurisdicción, porque no compone el conflicto surgido entre las partes, que perturba la paz social, ni adquieren estabilidad los derechos controvertidos, al no producirse la cosa juzgada, pero también es contraria a la economía procesal, porque permite la multiplicidad de los juicios (p.315).

La absolución de la instancia puede incluso ser perseguida penalmente bajo el delito de denegación de justicia, tipificado en el artículo 207 del Código Penal.

Artículo 207 del Código Penal: “Todo funcionario público que bajo cualquier pretexto, aunque fuere el del silencio, oscuridad, contradicción o insuficiencia de la ley, omita o rehuse cumplir algún acto de su ministerio, será castigado con multa de cincuenta a mil quinientos bolívares.

Si el delito se hubiere cometido por tres funcionarios públicos, por lo menos, y previa inteligencia para el efecto, la multa será de cien a dos mil bolívares.

Si el funcionario público es del ramo judicial, se reputará culpable de la omisión o de la excusa, siempre que concurran las condiciones que requiere la ley para intentar contra él el recurso de queja, a fin de hacer efectiva la responsabilidad civil”. 
 
Pero, ¿que pasa cuando el juez tiene que dictar sentencia y no encuentra en los autos prueba suficiente y eficaz de los hechos alegados por las partes, que le produzca certeza suficiente para dictar la sentencia? ¿Cómo hace en ese caso para cumplir con su obligación de fallar, de dictar una sentencia?

Pues bien, pasa que en ese caso el magistrado debe acudir a los principios que ordenan la distribución de la carga de la prueba, que le indican cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos relevantes para la resolución del pleito, evitándole así proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de prueba. Así lo explica Montero Aroca:
Si al juez se le impone el deber de resolver es necesario que, al mismo tiempo, el derecho le diga cómo ha de solucionar la situación de incertidumbre en que le coloca la falta de prueba sobre un hecho. Aparece así la doctrina de la carga de la prueba, que adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista del juez y al final del proceso. Las reglas en que se resuelve la distribución de la carga de la prueba no tratan, de modo directo, de determinar a priori que hechos deben ser probados por cada parte, sino que pretenden decir al juez qué debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. Como decía Rosemberg, la teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de prueba.

La Jurisprudencia española ha entendido correctamente que la doctrina del onus probandi tiene como función principal señalar las consecuencias de la falta de prueba. En el momento de dictar sentencia el juez ha de preguntarse, cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, a cual de las partes perjudicará esa circunstancia y, por ese camino, cual debió probarla.” (p. 57).
      
   
En cabal sintonía con el criterio citado, Palacios (1996) explica que:
El problema de la carga de la prueba surge, en rigor, frente a la ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes. Calamandrei ha hecho notar, comparando la función del juez con la del historiador, que mientras este último puede salir airoso de una investigación muy complicada acerca de los hechos pasados confesando, honestamente, que no puede dar una solución, el juez siempre debe fallar la causa condenando o absolviendo, y no está facultado, por lo tanto, para declarar que no ha podido decidirse (non liquet). De allí la necesidad de ciertas reglas que le permitan establecer sobre cual de las partes ha de recaer el perjuicio derivado de la ausencia de prueba. Ante la incertidumbre que tal circunstancia comporta, el juez dictará sentencia en contra de la parte que omitió probar pese a la regla que ponía tal actividad a su cargo. (p. 396-397).       

A mayor abundamiento, Peyrano,(1993), señala:
La carga probatoria determina… las llamadas “reglas de la prueba”, es decir, las reglas identificatorias acerca de quien debe probar ciertos hechos o circunstancias, Claro está que resulta menester señalar que estas reglas de la carga de la prueba (que se endereza en determinar quien debió probar determinado hecho y, sin embargo, no lo hizo) solo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez. Es que en tal caso el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no lo hizo (p.142).
 

En fin, en su aspecto objetivo, la carga de la prueba viene en auxilio del juez, cuando éste no forma convicción acerca de cómo sucedieron los hechos y sin embargo no puede dejar de fallar. En tales casos aplicará las reglas del onus probandi y decidirá en contra de quien tenía la carga de probar y no lo hizo. De allí que Gozaíni diga con agudeza, que las reglas de la carga de la prueba son como una excusa del non liquet (p.88).   
 
D.- Evolución de las Reglas que gobiernan la institución de la carga de la prueba

Son muchas y muy diversas las teorías que en distintas épocas han surgido para dar respuesta a la pregunta ¿quién prueba? Todas han tratado de formular de modo general un principio sobre el reparto de la prueba Entre ellas, siguiendo a Lepori, I., (2004), merecen ser destacadas muy resumidamente las siguientes:

Teoría que impone al actor la carga de probar. Se conoce por algunas pocas reglas con mucha lógica, pero investidas con la rigidez romanística propia del período Justiniano. 
 
Dicha teoría predominó hasta bien avanzado el siglo XX y algunas de sus reglas traducidas a la lengua española son: “el actor prueba”; “la carga de la prueba le corresponde al actor”; “no habiendo probado el actor el demandado debe ser absuelto”.
 
Teoría que impone al que afirma la carga de probar. Se asienta sobre el aforismo romano Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Preconiza esta teoría que la carga de la prueba corresponde solamente a quien afirma un hecho, liberando a quien lo niega. El criterio de distribución no atiende ya a la condición procesal de la parte, actora o demandada, sino al hecho de que se alegue o se niegue una circunstancia de hecho.

Teoría que impone al actor la prueba de los hechos que fundamentan la pretensión y al demandado los de la excepción. Es muy similar a la anterior, y al igual que aquélla, admite muchas excepciones, que dificultan la aplicación del principio general enunciado.

Teoría de los hechos normales como norma y los anormales como excepción. Gravita sobre la idea de que el hecho normal ha de presumirse siempre, a consecuencia de lo cual, quien alegue un hecho anormal debe probarlo. Es menester aclarar que por normal ha de entenderse la libertad jurídica, económica, física, el respeto por los derechos ajenos y el cumplimiento de la ley. Por consiguiente, quien alegue la lesión de alguno de dichos estados debe asumir la carga de probarlo.

Teoría que impone la prueba a quien pretende innovar. Por innovación debe entenderse lo que modifica una situación normal, por lo tanto esta teoría se asimila enormemente con la anterior.

La Teoría de Chiovenda. Esta teoría sistematiza una concepción con diferentes categorías, a saber: hechos constitutivos, que debe probar el actor, e impeditivos o extintivos, cuya prueba corresponde al demandado. Como puede apreciarse, aquí el reparto del onus probandi no depende ya de la posición de actor o demandado, sino del tipo de hechos que se invoquen. Tuvo una importante recepción no sólo en los códigos, sino también en el razonamiento de los operadores jurídicos del siglo XX.

La Teoría de Micheli. Reparte la carga probatoria atendiendo al efecto jurídico perseguido por las partes. Para su autor, quien pretende un determinado efecto jurídico debe probar los presupuestos de hecho que lo hacen aplicable.

La Teoría de Rosenberg. Esta teoría impone a cada una de las partes la carga de afirmar y probar los presupuestos de hecho de las normas jurídicas que les son favorables. Como puede observarse, esta teoría no difiere significativamente de la anterior, y ha sido plasmada en diversos códigos.

La Teoría de Devis Echandía. Este autor coincide en lo sustancial con Micheli y con Rosenberg, lo que le llevó a elaborar una regla de la carga probatoria, que resulta de sumar las ideas de ambos autores. Así, dice que a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, independientemente de su posición en el proceso.

Como se puede observar, todas estas teorías, que la postmoderna  doctrina procesal ha calificado de tradicionales o clásicas , “fijan” las reglas de la carga de la prueba de una forma demasiado rígida, atendiendo o ciñéndose a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a probar, rol del actor o demandado, etc), siendo renuentes a tomar en cuenta las circunstancias particulares del caso, que podrían llegar a aconsejar alguna otra solución.

La explicación a tal renuencia pareciera hallarse en que todas estas teorías han pretendido aportar soluciones universales, esto es, aplicables a  todos los casos y bajo cualquier circunstancia, olvidando que la carga de la prueba es un problema estrechamente vinculado con las características del proceso de que se trate y con el derecho de fondo que se observe. Pero como dice Balestro, M., (2004): “ninguna pretensión de universalidad o de absoluto puede sobrevivir mas allá de lo que dura una imposición” (p. 333 y ss). 

E- La carga de la prueba en el proceso civil venezolano 
         
Las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba del sistema procesal civil venezolano, se encuentran contenidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil. 
Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. 
Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Artículo 1.354 del Código Civil: “… quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”.

Interpretando estas reglas, la extinta Corte Suprema de Justicia sostenía que en el sistema procesal civil venezolano, la carga de la prueba se distribuye a priori entre ambas partes: al actor le corresponde probar sus alegatos y al demandado las excepciones. Así puede colegirse, entre otros, en el fallo que se cita a continuación, registrado por Pierre Tapia, O., (1987), en su banco de jurisprudencia:

“el solo hecho de contradecir pormenorizadamente la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, no constituye causa de inversión en la carga probatoria si, además de la contradicción total, se aducen defensas específicas que no acreditan el hecho del cual se hace surgir la obligación demandada. No basta que se alegue un hecho nuevo, sino que es necesario que ese hecho nuevo lleve implícitamente el reconocimiento de la acción propuesta (…). El actor no necesita probar su acción, porque ella queda implícitamente reconocida: es el demandado quien debe probar su excepción, porque con ella trata de destruir su eficiencia” (p.169).   ige de

Por su parte, el Máximo Tribunal de la República ha apuntado en sentencia de reciente factura, citada por Pierre Tapia, O., (1999), lo siguiente: “en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el Art. 506 del CPC dispone que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho” (p.206).

Salta a la vista que en el fallo precedentemente trascrito, que el Tribunal Supremo de Justicia no establece cuales son los hechos que debe probar el actor, ni cuales el demandado, sino que indica a todos los litigantes que deben probar los hechos que afirman, en tanto sean controvertidos.    
    
Con todo, en sentencia de 20 de febrero de 2003, citada por Baudin, P., el Tribunal Supremo de Justicia pareciera volver a asumir la posición de la extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que al actor le corresponde probar sus alegatos y al demandado las excepciones. Literalmente:

“Establece el Art. 506 del CPC el principio de la carga de la prueba, en el presente caso, es deber de la parte actora demostrar la ocurrencia del hecho generador del daño moral demandado, toda vez que la accionada negó, rechazó y contradijo la existencia de tales hechos” (p.812).

En esa misma línea interpretativa de las reglas generales del onus probandi se sitúa nuestra doctrina procesal más acreditada. Así, por ejemplo, Rueda, A., y Perretti, M., explican que en el sistema procesal civil venezolano: 
“al demandante le corresponde probar los hechos que constituyen su pretensión, porque de no hacerlo su demanda le será rechazada; por su parte, al demandado también le interesa probar sus excepciones” (p.39).

Por su parte, Quintero, M., nos dice que:

“En nuestro ordenamiento el onus probandi incumbe a ambas partes, por un lado, sobre la pretensión que se reclama, el actor es a quien le corresponde probar sus alegatos convertidos en hechos contradictorios, y por otro lado, las excepciones son privativas del sujeto pasivo de la pretensión que se deduzca” (p.120).

       
De la literalidad de las normas, doctrina y jurisprudencia nacionales precedentemente transcritas, surge entonces prístino, como el enfoque tradicional ha imperado en el diseño e interpretación de las reglas que distribuyen –a priori- la carga de la prueban en nuestro proceso civil. Tales reglas se asientan sobre el siguiente doble principio de estirpe chiovendiana: al actor incumbe la prueba de los hechos en que funda su demanda, y al demandado que opone excepciones, la prueba de los hechos en que tales excepciones se apoyan. 

Valga acotar, con Parra Quijano (1997), que en ese mismo principio apriorístico, se inspiran también las reglas que reparten la carga de la prueba en la mayor parte de la legislación iberoamericana y de Europa occidental (p.135-136). Por ejemplo:

Artículo 1757 del Código Civil colombiano: “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o éstas.”
 
Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil colombiano: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”

Artículo 129 del Código Modelo para Iberoamérica: “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión, quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintos de aquella pretensión.”

Artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma, o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Si la ley extranjera por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.”
  
Artículo 196 del Código Procesal Civil para el Perú: “Carga de la prueba. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.

Artículo 1.214 del Código Civil español: “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone”. 

Artículo 9 del Nouveau Code de Procédure Civile (Francia): Il incombe á chaque partie de prouver conformément á la loi les faits néccesaires au succés de sa prétention”.


CAPÍTULO III

CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS


A- Justificación de la aparición de las cargas probatorias dinámicas

Como pudo apreciarse en el capítulo anterior, las reglas que reparten la carga de la prueba en la mayor parte de la legislación iberoamericana y de Europa occidental, lo hacen ceñidas a los enfoques apriorísticos propios de las teorías clásicas, esto es, atendiendo a la distinta condición de demandante o demandado y la posición frente a cada hecho.

Esas reglas apriorísticas, totalizadoras del fenómeno de la carga de la prueba, han venido siendo duramente criticada por la doctrina más calificada y moderna.

Y es que, apegadas a un riguroso apriorismo, que distribuye la carga probatoria de un cierto y determinado modo, pueden conducir a resultados disvaliosos e injustos, que no toman en cuenta las particularidades de cada caso, ni la igualdad real de las partes frente al proceso.

En palabras de Cabrera, J.E., (1999):  
“las normas sobre la carga de la prueba que contiene el CPC y el Código Civil, están obsoletas… La aplicación estricta de dichas normas conlleva a que el litigante que está ante una prueba imposible, o ante un hecho indefinido (que él no puede probar), o ante gigantescas dificultades probatorias, debidas a que su contrario es quien guarda los elementos de convicción (compañías, poder privado o público, etc.), irremisiblemente pierde los juicios al no poder probar dichos hechos” (p. 280).


Tal criterio es compartido por Parra Quijano, (1997), quien señala que:
Una norma tan general como la de la carga de la prueba, no hace justicia al carácter singular de determinados acontecimientos; en efecto, exigir la carga de probar la falla técnica en una intervención quirúrgica al paciente, el cual está en imposibilidad de probarla, es edificar el MITO DEL LABERINTO” (p.136 y ss).
 
Para corroborar el aserto de los muy reputados procesalistas acabados de citar, valga tomar como ejemplo algunos casos en los que la aplicación de las reglas generales, apriorísticas y rígidas sobre la distribución de la carga de la prueba, funciona manifiestamente mal:

• Un imposible probatorio analizado por el Profesor Cabrera, (1995):

“el ordinal 5° del artículo 663 CPC permite al demandado en el proceso de ejecución de hipoteca oponerse a la demanda, por inconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, el cual puede provenir de errores en el cálculo de los intereses, lo que a veces sólo podría verificarse mediante una experticia; o por ser la tasa aplicable distinta a la pactada en el instrumento contentivo del crédito, cuya determinación en materia de tasas variables, también podría ser objeto de una experticia. Ahora bien, el mismo ordinal condiciona la oposición a que el demandado consigne con ella prueba escrita de su fundamento. Pero ¿cual prueba escrita puede existir con relación a los errores de cálculo o con motivo de la incorrecta aplicación de las tasas de interés?. Ninguna. Para el demandado existe una imposibilidad de cumplir con la letra del ordinal, ya que si presentara un instrumento confeccionado por él o por otra persona a su requerimiento, que denote los errores en el cálculo de los intereses, se estaría violando el principio de que nadie puede crear un título a su favor, y si en el segundo caso, se remite al instrumento fundamental, no se estaría cumpliendo con el telos de la norma, cual es que consigne al oponerse, la prueba escrita, que por tanto –por su consignación en esa oportunidad- tiene que ser distinta a la que ya corre en autos: el documento hipotecario” (p.20 y ss).

Una aplicación rigurosa del requisito probatorio del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5°, privaría al demandado de su derecho de defensa, limitándolo a ser espectador de la ejecución de su bien por cantidades que no debe.

• La pretensión basada en un hecho indefinido o absoluto:

La aplicación literal del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil conduciría a perder el juicio a quien afirmó un hecho indefinido o negativo absoluto como base de su pretensión, ya que la citada norma no toma en cuenta que los hechos negativos absolutos y los indefinidos son de imposible demostración.

• El caso de las intervenciones quirúrgicas:

La prueba de la mala praxis en las intervenciones quirúrgicas es muy difícil para la víctima, quien en la mayoría de los casos se encuentra anestesiada y dormida cuando se desenvuelve el hecho supuestamente causante del perjuicio. Además existen otras muchas razones: la naturaleza de la práctica; la exclusividad y la privacidad de la operación; los intereses en juego, personales e institucionales, etc. Más fácil es para el profesional actuante en el quirófano probar la diligencia, prudencia y pericia con que ha obrado y que lo libraría de toda culpa. Sin embargo, la interpretación exegética del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil pondría en cabeza del paciente la carga de la prueba.

Como se puede apreciar, aplicando con rigurosidad las reglas clásicas en materia de cargas probatorias a los casos arriba explicitados, no se puede llegar a desentrañar la verdad objetiva de los hechos, tarea a la cual, como dice Arrasca, I., (2004), “ni los abogados, ni los jueces, pueden ni deben renunciar” (p.142).

Esto lo entendieron en la Argentina hace ya algunos años. Por eso se dieron en aquel país a la tarea de flexibilizar las normas clásicas en materia de reparto de la “fatiga probatoria”. En otras palabras, se dedicaron a quitarle rigurosidad a la fórmula chiovendana de que en todo caso y bajo cualquier circunstancia, los hechos constitutivos deben ser probados por el demandante, mientras que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que alegara el demandado y que fueran distintos de los invocados por el actor, debían ser acreditados por aquél. 

Con tal propósito partieron de la premisa de que el proceso no puede estar atado en su devenir por reglas rigurosas e inflexibles, salvo por aquellas que garantizan el derecho a la defensa y la seguridad jurídica, entre las cuales no parecen estar las que distribuyen “la fatiga probatoria” de las partes. Estas –sostuvieron- no tienen por qué estar atadas a preceptos rígidos.

Por el contrario, las normas que regulan la distribución de la carga probatoria necesitan flexibilidad y dinamismo para que la prueba pueda cumplir su misión: fijar los hechos con una aproximación cierta a la realidad. De lo contrario pueden conducir a resultados injustos, como los ya comentados.

Así las cosas, surge una nueva concepción de las cargas probatorias, a la que se ha denominado “dinámica”. Esto, explica Peyrano, M., (2004), para poner de resalto que, en supuestos excepcionales, el onus probandi debía adquirir un tinte trashumante y así pesar sobre una parte distinta de la que –en principio y conforme a las reglas generales- debía soportar la carga probatoria en cuestión (p. 184).

Por su parte, Peyrano, J., ve el carácter dinámico de las cargas probatorias en la posibilidad de que “según fueren las circunstancias del caso puedan desplazarse hacia una u otra de las partes, en miras -insistimos- a servir mejor a la justicia del caso llevado a los estrados judiciales” (p. 80)

 Lo que en definitiva se pretende es que, en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios, el peso de la prueba recaiga sobre la parte que por su situación particular se encuentra en mejores condiciones de arrimar la prueba a la causa, sea por razones de complejidad, dificultad o tecnicismo, sin importar que se trate del actor o del demandado. Dicho por Baracat, E., (p.271):
“… a través de ella se trata de flexibilizar y superar la rigidez que ostentan las reglas clásicas de la carga de la prueba y la dificultad que la aplicación de las mismas exhibe en ciertas situaciones para alcanzar la verdad objetiva o el valor justicia, primordialmente en situaciones de imposible o difícil disposición de pruebas” (p. 271).    

A partir de lo anotado, se puede concluir que la denominación de cargas probatorias dinámicas arropa una novedosa doctrina, que tiene por norte la flexibilización de las rígidas normas que regulan el onus probandi; rigidez que en casos como los aludidos supra, dificultan el arribo a soluciones justas y equitativas.

Dicha teoría predica que independientemente del carácter de actor o demandado, la carga de la prueba puede recaer en determinados supuestos sobre las dos partes. En especial sobre aquella que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Dicho por Quintero, M., “consisten en la aceptación del onus probandi tomando en cuenta no solamente que recae bajo ambas partes, sino que se impondrá a aquella que esté en mejores condiciones para probar el hecho controvertido” (p, 137).

Así pues, esta nueva teoría no pretende sustituir las reglas clásicas de la carga de la prueba. Por el contrario, busca servirles de complemento o perfeccionarlas, flexibilizando su aplicación en todos aquellos casos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de hacerlo por causas extrañas a su voluntad.

Así quedó plasmado en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, como lo registra Lépori, I.:
“Las reglas vigentes acerca de la distribución de la carga de la prueba, que no obstan a la iniciativa probatoria del tribunal, deben ser preservadas como vigas maestras en la materia, sin perjuicio de su prudente flexibilización para mejor adaptarlas a las circunstancias del caso. A tal efecto, puede ser útil, entre otros recursos, someterlas también a las reglas de la sana crítica como, por ejemplo, lo dispone el Código General del Proceso de Uruguay. La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fueran las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos” (p.61).

Por otra parte, es de destacar que la doctrina de las cargas probatorias dinámicas se funda, según la jurisprudencia argentina, en: la concepción dinámica del proceso, brindar la objetiva concreción de la justicia, perseguir una resolución justa, búsqueda de una solución justa para el caso, hallar el justo equilibrio entre las partes, criterio de equidad en la relación procesal, deberes de lealtad, probidad y buena fe, deber de las partes de colaborar con el esclarecimiento de la verdad, deber de las partes de colaborar con la verdad jurídica objetiva, deber de cooperación de los profesionales.

Con todo, compartimos con AIRASCA, I., que los fundamentos principales de esta doctrina son, en ese mismo orden, el valor justicia; el deber que tienen las partes de conducirse en el proceso con lealtad, probidad y buena fe; el deber de colaboración entre las partes y el de cooperación con el órgano jurisdiccional (p.141).

Entre esos fundamentos la autora pone su acento en el valor justicia. Así no duda en afirmar que si el juez, en un determinado caso sometido a su conocimiento, considera que desentrañar la verdad y con ello alcanzar el fin justicia pasa necesariamente por la flexibilización del onus probandi, poniendo la carga en la parte que tiene mayores facilidades para probar, entonces debe aplicar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

Con todo, advierte que la aplicación de la doctrina no puede efectuarse apriorísticamente, sino atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso (p.141)

Y concluye señalando que esta doctrina también haya su fundamento en:
el deber que tienen las partes de conducirse en el proceso con lealtad, probidad y buena fe, en el deber de colaborar entre sí para desentrañar la verdad de los hechos y en el deber de cooperación con el órgano jurisdiccional para averiguar como ocurrieron los hechos para que éste pueda dictar una sentencia justa.” (p. 141) 


B- Noticia de Derecho Comparado

Como ya se dijo, en Argentina, de la mano del eminente procesalista Jorge Peyrano, nació la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Como él mismo lo relata, al hacer un balance de la acogida de su teoría, se trata de una doctrina recibida, que es defendida por un nutrido número de adherentes (p. 83). Entre ellos por Bustamante Alsina, citado por el propio Peyrano:
“Si bien la distribución de la carga de la prueba está expesada en el artículo 377 del Código Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada por el principio de adquisición procesal que da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la averiguación de la verdad con prescindencia de la parte que lo aportó, aún en su contra (…) Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en relación al mérito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirá a aquel en el momento de dictar el fallo, determinar presunciones hominis de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables para hacerlo (favor probationes) que el accionante a su vez, para probar la culpa de aquél. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica es de excepción, pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes.” (p.83)     

Asimismo, continuando con el balance de la acogida de la teoría, Peyrano señala que el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal (de Argentina) consideró teoría recibida a las cargas probatorias dinámicas (p. 83).

Del mismo modo, nos dice el eminente procesalista argentino, que la teoría en análisis también ha recibido amplia aplicación pretoriana, haciendo especial énfasis en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, recaído en el famoso caso “Pinheiro”, donde se dijo que la doctrina de las cargas probatorias dinámicas podían ser el camino adecuado para brindar verdaderas soluciones justas. El texto de dicho fallo,  extraído de la obra de Arrasca, M., se reproduce a continuación en sus partes pertinentes: 
“Que en el tema de mala praxis médica debe acatarse –en principio- el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, así como que le son aplicables las normas de la culpa subjetiva. No obstante, como en la mayoría de los casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (médicos o entidad hospitalaria, por tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directa en el hecho dañoso) (…) En síntesis, se abandonan los preceptos rígidos para perseguir la resolución justa –según las circunstancias fácticas- de las delicadas y especiales cuestiones integrantes de la litis. Dicho de otra manera, ambas partes tienen la obligación de aportar sus pruebas tendientes a que el juzgador pueda desentrañar mejor la verdad objetiva, más allá de lo meramente forma” (p. 139).

 De igual modo Arrasca, M., resalta el siguiente fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza:
“Las reglas de la carga probatoria no son absolutas, sino que en ciertos casos cabe aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, según la cual el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha entre espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y, en especial, a la que está en mejores condiciones de probar” (p. 145). 


Para agotar el punto por lo que respecta al tratamiento de l doctrina en cuestión en la Argentina, no puede dejar de acotarse que la misma ha mecido consagración legal expresa. En efecto, el reciente Código Procesal Civil de la Provincia de La Pampa la ha incorporado en su artículo 360:
Artículo 360 del Código Procesal Civil de la Provincia de La Pampa: “Carga de la Prueba. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tengan el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a la apreciación de las omisiones, deficiencias de la prueba o ausencia de la colaboración debida., conforme al artículo 368. Sin perjuicio de ello, tendrá la carga de probar los hechos, aquel que por las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de arrimar a conocimiento del tribunal, el esclarecimiento de los mismos.”

   El Tribunal Supremo español, como lo reseña Montero Aroca, también ha acusado recibo de estas nuevas postulaciones doctrinarias. Como ejemplo nos trae sentencia de 13-2-1992. Con sus propias palabras:
“La STS de 13 de febrero de 1992, y respecto de la liquidación de sociedad de gananciales en la que se desconocía el importe de una operación económica realizada por el marido, sostiene que el marido debía probar ese importe porque para él era más fácil  al ser él quien había realizado la operación” (p.64).

Por su parte, los profesores Gómez de Liaño, F y Pérez-Cruz, M., (2002) comentan otra sentencia del Tribunal Supremo español, de 08 de octubre de 1997, en la cual se afirmó que la doctrina jurisprudencial de la facilidad probatoria se basa en evitar que por aplicación de una regla rígida un tema sea difícil de probar para una de las partes, debiendo valorarse las circunstancias de cada caso y en especial la disponibilidad de medios y la proximidad de las fuentes de prueba (p. 394).

Sobre el auge en los estrados ibéricos de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas o de la facilidad probatoria, como la conocen en España, Peyrano, M., nos comenta: 
“los jueces españoles atraídos por las posibilidades que les brinda este instituto frente a cuestiones de prueba difícil o carentes de material probatorio, han tomado y aplicado sin tapujos el dinamismo en materia de cargas de la prueba, sobre todo teniendo en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes litigantes.” (p.186).

Tal auge ha llevado a que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil recoja expresamente la doctrina de la facilidad probatoria en su artículo 217.6. En el mismo se expresa que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio. 
   
También ha tenido impacto esta teoría en los ámbitos jurídicos colombianos. Así se aprecia, por ejemplo, en la siguiente decisión del Consejo de Estado Colombiano, recogida por Parra Quijano:
“cuando una gran empresa tiene un sistema centralizado en ordenador de todas las operaciones que realiza y es demandada por un pequeño suministrador, cuyo único documento y prueba es un albarán que dice firmado por un ex-empleado de aquella, que se encuentra ilocalizable, si aplicáramos los criterios tradicionales y la gran empresa se hubiera limitado a negar la recepción de la mercancía, tendríamos que llegar normalmente a la absolución de la demandada por falta de prueba. El criterio de la facilidad supondría, en este caso, que sería muy sencillo para la demandada no limitarse a negar y a adoptar una actitud procesal negativa, sino actuar positivamente presentando la “sabana” diaria del ordenador para acreditar que en aquel día no se realizó esa operación. Si para la empresa demandada es más fácil que la del demandante realizar contraprueba, a ella debe incumbirle la carga” (p.136 y ss.).      

Cabrera, (1995), ha efectuado por su parte un inventario de sentencias coreanas, japonesas y americanas donde se ha asumido una posición elástica en el tratamiento de la carga probatoria. Entre esas sentencias se encuentra como ejemplo la de la Corte Suprema de la República de Corea de 10-12-74 que:
 “condenó a una fábrica que potencialmente podría haber causado la lluvia ácida, cuando la demandada (la fábrica) no comprobó que la lluvia, durante el tiempo de los daños, no pudo surgir de su planta, demostrando que sus sistemas de seguridad antipolución funcionaban perfectamente. Ante la imposibilidad probatoria de la víctima (quien no podía probar lo que no se veía; la lluvia ácida y su relación con la planta), se transfirió la carga de la prueba al demandado, a pesar de que en Corea del Sur existen normas sobre carga de la prueba iguales a las nuestras” (p.23).


C- Presente y futuro de las cargas probatorias dinámicas en el sistema procesa civil venezolano
        
 En los tribunales civiles venezolanos, al menos por lo que se ha podido indagar, no se ha hecho recepción de la nueva tendencia en materia de carga de la prueba. Tal vez sea por la actitud exegética que parece predominar entre los litigantes y jueces, consecuencia de lo cual, como dice Cabrera, “sienten que no pueden avanzar si la ley no les hace el señalamiento detallado del camino” (p. 99).

Conscientes de que la exégesis impera en el medio forense venezolano, el directorio de la Revista de Derecho Probatorio, 1999, propuso a la Asamblea Constituyente incluir en la nueva Carta Magna la siguiente norma:

“Quien alegue un hecho de imposible prueba, negativo absoluto o indefinido, no tendrá la carga de probarlo. Con respecto a los hechos de difícil prueba, la carga recaerá en la parte que se encuentre en mejor condición de probarlos, lo que apreciará el juez de cada caso. La ley podrá establecer otras normas sobre la carga de la prueba, que no coliden con estos principios.

Los jueces, antes de que una causa se abra a pruebas, señalarán cuales son los hechos notorios y los normales, que están exentos de prueba por quien los alegó” (p.280)..

A manera de exposición de motivos, dicen los redactores de la norma que:

“De este modo se resolvería el problema del paciente que tiene que probar una mala práxis médica, materia que ignora y que no depende de él; o el daño que le causó una empresa, al cual le resulta cuesta arriba demostrar la relación causal entre el hecho ilícito y el daño sufrido, si el provino, por ejemplo de una lluvia ácida (que no se ve, pero que causa daño), o de unos hechos cuyas pruebas están en poder del contrario” (p. 280).


A pesar de que no fue acogida la propuesta, somos de la opinión que la nueva Constitución contiene normas que podrían servir de fundamento a la aplicación por el juez de las cargas dinámicas probatorias. Particularmente los preceptos constitucionales 49.1 y 257.  El primero de ellos reza:

Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1 La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley” (resaltado del autor).

Como puede observarse, la norma transcrita eleva a rango constitucional el derecho de acceso a las pruebas. Ello justificaría que el juez ponga la carga de la prueba en cabeza de la parte que tenga mayor facilidad de traerla a los autos.

Por ejemplo, al paciente que demanda por mala praxis médica, a quien sin duda se le hace más difícil las comprobaciones respectivas, debe el juez garantizarle el acceso a las pruebas, pues  es su derecho constitucional. Para ello el juez tendría necesariamente que trasladar al médico la carga de satisfacer directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Ello en razón de ser quien se encuentra en mejores condiciones de conocimiento técnico y real, por cuanto fue quien ejecutó la conducta profesional cuestionada.

En apoyo a ello se cita a A. Morello (1999), quien dice:
“Si la Constitución italiana estampa como emblema que es inherente al derecho de las partes “defenderse probando” (Art.24), va de suyo que no se accederá a una protección judicial cabal, adecuada, eficaz, de esa garantía fundamental, si no se la desplaza de lo rabiosamente formal, para reacomodarlo al tenor de los ostensibles cambios en la política jurídica y de lo que de ella hoy se espera, según las valoraciones comunitarias que, respecto del servicio de justicia, modernamente, le está asignado al derecho de la prueba

El derecho a conseguir la prueba, implica muchas veces que la otra parte tenga la carga de suministrarla porque le resulte más fácil, de acuerdo con reglas de la experiencia” (p.13 y ss).

En cabal sintonía con el criterio del autor argentino se encuentra a Parra Quijano, por señalar que el “derecho a presentar pruebas, implica igualmente el derecho a conseguirlas, todo ello dentro del campo de las valoraciones comunitarias” (p.131-132). También a Quintero cuando advierte: 
   
“… si la víctima de una operación médica debe probar que fue lesionada, en caso de no poder obtener la prueba que respalde su afirmación el juez se vería en el deber de juzgar según lo acreditado en autos, incluyendo sus propias averiguaciones si se lo permite la ley adjetiva, pero siempre quedará la actora en desventaja y pobre de defensa ante la imposibilidad material de llevar al proceso pruebas que le garanticen una sentencia motivada y congruente, que se pronuncie sobre su actividad y finalmente decida cumpliendo las garantías mínimas entre la cuales está la que respeta el derecho a ser oído y el derecho de prueba” (p.137-138).
  
Por su parte, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, concibe al proceso como instrumento para la realización de la justicia. Textualmente:

Artículo 257: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Y como ya quedó expuesto en capítulos precedentes, la doctrina de la carga dinámica de la prueba guarda íntima relación con el valor justicia, que es el valor al que según reza en la Carta Magna tiende el proceso civil venezolano.

A este respecto quepa agregar que cargar todo el peso probatorio en una sola de las partes puede resultar sumamente injusto. No se le puede hacer cargar con pruebas diabólicas, o a veces con la prueba de hechos negativos, o con pruebas a las que no tiene acceso por su situación y por el tipo de hechos de los que se trata, y si no las aporta la otra parte nunca podrá saberse en ese proceso la verdad real de cómo ocurrieron los hechos y nunca podrá dictarse una sentencia justa.

Por otra parte, nos parece justo y equitativo que correspondan mayores cargas a quien dispone de mejores posibilidades, verbigracia,  en razón de la posesión de medios idóneos de prueba, o por tener un conocimiento técnico o por haber intervenido en forma directa en el hecho dañoso (el profesional actuante en el quirófano).  
      
Como colofón, es pertinente preguntarse si ¿estaría siendo instrumento de justicia un proceso en el cual se dicta una sentencia que condena a una parte porque a pesar de existir el hecho que hubiera variado la decisión, no pudo probarlo por lo difícil que le resultaba?

Por otra parte, no se puede obviar que uno de los principios generales reguladores de la actividad de los jueces establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es que éstos tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en el límite de su oficio. 

En razón de tal principio y a que el juez es rector del proceso, aquí se opina que el tribunal – en supuestos particulares- puede requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y, en especial, a la que está en mejores condiciones de probar. Dicho de otra manera, ambas partes tienen la obligación de aportar sus pruebas tendientes a que el juzgador pueda desentrañar mejor la verdad objetiva, más allá de la meramente formal.

 Además, está el hecho de que la norma contenida en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil establece un conjunto de deberes morales que las partes deben guardarse durante el curso del proceso y que integran los principios de lealtad, buena fe y probidad que deben regir el mismo. Entre tales deberes están los de exponer los hechos de acuerdo a la verdad (deber de veracidad), no alterar u omitir maliciosamente hechos esenciales a la causa ni obstaculizar de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.

 Es que definitivamente no obra con la necesaria probidad y buena fe la parte que, teniendo todas las posibilidades de traer al proceso los elementos esenciales para esclarecer los hechos de la litis, no lo hace. Tal conducta no se comparece con el fin constitucional del proceso que es la justicia.

 Y el juez como director del proceso y garante de la efectividad y operatividad de las normas constitucionales –que no son de carácter programático sino de aplicación inmediata- deberá fallar en contra de esa parte que, estando en mejores condiciones para aportar la prueba de que se trate, o tenía la disponibilidad material de la misma, no lo hizo.

 A tal fin, con el que se busca equilibrar la situación procesal de los litigantes, el juez podría, por una parte, acudir a la prueba de presunciones, particularmente apta para formar su convicción; y, por la otra, a las reglas de la sana crítica, tal como lo hace el Código Procesal del Uruguay, valorando como indicio la conducta omisiva y obstructiva del litigante que, pudiendo hacerlo, no trajo los elementos de convicción a juicio.

 A propósito de lo anterior, esto es, que el fin buscado es equilibrar la situación procesal, no puede dejar de acotarse que el equilibrio procesal, positivizado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, es un principio de rango constitucional. Así lo afirmó el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de reciente data, recopilada por Baudín, P.:
 “El artículo antes transcrito (Art. 15 C.P.C.), es consagratorio de salvaguardia del denominado “equilibrio procesal”, el cual es un principio de rango constitucional conocido como el derecho de defensa… (…) Las disposiciones anteriormente transcritas (Art. 15 C.P.C., 22 C.N.), constituyen para los jueces un mandato, para mantener a las partes en igualdad de condiciones y en los derechos privativos de cada uno (…)” (p.33)   
 
En definitivas, como se ha visto, el juez venezolano cuenta con una serie de normas, de raigambre constitucional y legal, en las cuales podría fundar la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Como dice Peyrano, citado por Ruzafa, B., “hay que tratar por todos los medios de distribuir justicia con lo que se tiene, que no es mucho” (p. 374)


CONCLUSIONES


La noción de carga es un concepto introducido por Goldschmidt, al terciar en la polémica suscitada por los juristas alemanes de mediados del siglo XIX y otros muchos, también en Italia, en torno a la naturaleza jurídica del proceso, a “su ser como instituto del derecho”.

La idea de carga procesal de Goldschmidt, como un imperativo que se cumple en interés propio, se asienta sobre la base de que el proceso impone durante su desarrollo una serie de conductas que deben cumplir los sujetos que intervienen en él y cuya inobservancia acarrea respecto al sujeto que las omite consecuencias adversas; que no obstante, tratándose de cargas, la parte no está obligada a ejercitar las facultades dadas por ley, pero sólo haciéndolo se evita resultados adversos y se coloca en una posición de ventaja.

Existe un amplio consenso en relación a la idea de la carga procesal como imperativo del propio interés; aporte de Goldschmidt que ha permanecido incólume hasta ahora, pese a los muchos intentos por desbancarla.

Probar también es una carga procesal. Esto a pesar de que parezca un derecho cuando se le compara con la actividad del juez y se asemeje a un deber, desde el punto de vista de la parte a la cual incumbe la prueba.

La carga de la prueba es una de las cargas de mayor trascendencia en el proceso, sea que se vea desde el ángulo o punto de vista de los litigantes (aspecto subjetivo) o desde el ángulo o punto de vista del juez (aspecto objetivo).

En su aspecto subjetivo, la carga de la prueba es una institución jurídica conformada por reglas o normas con las que se persigue que las partes produzcan las pruebas de los hechos, impulsadas por su interés en demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones. Se funda en los principios de la lógica, de la justicia distributiva y de la igualdad de las partes ante la ley y el proceso.

Por lo que respecta al aspecto objetivo de la carga de la prueba, ha de partirse de la necesaria consideración de que se trata de una noción conceptual de carácter residual, que recién actúa cuando a la hora de sentenciar el juzgador no cuenta con suficientes elementos de convicción sobre la verdad o falsedad de los hechos implicados en la litis. 

Y es que si el juez, por virtud de la diligente actividad probatoria de las partes, queda convencido, esto es, llegó a la certeza, de que los hechos ocurrieron de determinada manera, entonces las reglas de distribución de la carga de la prueba no son necesarias y por lo tanto no intervienen de modo alguno, pues, como dice Vallejos, J., “adquisición de por medio, el juez llega a la convicción, llega a conocer los hechos”.

Al juez le está prohibido absolver la instancia so pretexto de la falta de prueba sobre los hechos controvertidos. Así se encuentra establecido en el artículo 243, ordinal 5°, de nuestro Código de Procedimiento Civil. También lo hacen la mayoría de los ordenamientos jurídico-procesales modernos.

Esta prohibición de proferir un non liquet encuentra su causa en el hecho de que la absolución de la instancia atenta contra los fines de la jurisdicción y contra la economía procesal, ya que, como advierte Rambaldo, J., mantiene el statu quo preexistente, ocasionando la restitución del conflicto al campo de lo social y de la justicia privada.

Los principios que ordenan la distribución de la carga de la prueba, le indican al juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos relevantes para la resolución del pleito, evitándole así proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria

Son muchas y muy diversas las teorías que en distintas épocas han surgido para dar respuesta a la pregunta ¿quién prueba? Todas han tratado de formular de modo general un principio sobre el reparto de la prueba.

Todas estas teorías, que la postmoderna  doctrina procesal ha calificado de tradicionales o clásicas, “fijan” las reglas de la carga de la prueba de una forma demasiado rígida, atendiendo o ciñéndose a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a probar, rol del actor o demandado, etc), siendo renuentes a tomar en cuenta las circunstancias particulares del caso, que podrían llegar a aconsejar alguna otra solución.

Las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba del sistema procesal civil venezolano, se encuentran contenidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil.

El enfoque tradicional ha imperado en el diseño e interpretación de las reglas que distribuyen –a priori- la carga de la prueban en nuestro proceso civil. Tales reglas se asientan sobre el siguiente doble principio de estirpe chiovendiana: al actor incumbe la prueba de los hechos en que funda su demanda, y al demandado que opone excepciones, la prueba de los hechos en que tales excepciones se apoyan.

En ese mismo principio apriorístico, se inspiran también las reglas que reparten la carga de la prueba en la mayor parte de la legislación iberoamericana y de Europa occidental.

Esas reglas apriorísticas, totalizadoras del fenómeno de la carga de la prueba, han venido siendo duramente criticada por la doctrina más calificada y moderna.

Y es que, apegadas a un riguroso apriorismo, que distribuye la carga probatoria de un cierto y determinado modo, pueden conducir a resultados disvaliosos e injustos, que no toman en cuenta las particularidades de cada caso, ni la igualdad real de las partes frente al proceso.

Así las cosas, surge en la Argentina, de la mano de Peyrano, una nueva concepción de las cargas probatorias, a la que se ha denominado “dinámica”.

El carácter dinámico de las cargas probatorias radica en la posibilidad de que, según fueren las circunstancias del caso, puedan desplazarse hacia una u otra de las partes, en miras a servir mejor a la justicia del caso llevado a los estrados judiciales.

Lo que en definitiva se pretende es que, en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios, el peso de la prueba recaiga sobre la parte que por su situación particular se encuentra en mejores condiciones de arrimar la prueba a la causa, sea por razones de complejidad, dificultad o tecnicismo, sin importar que se trate del actor o del demandado.

Esta nueva teoría no pretende sustituir las reglas clásicas de la carga de la prueba. Por el contrario, busca servirles de complemento o perfeccionarlas, flexibilizando su aplicación en todos aquellos casos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de hacerlo por causas extrañas a su voluntad.

Los fundamentos principales de esta doctrina son, en ese mismo orden, el valor justicia; el deber que tienen las partes de conducirse en el proceso con lealtad, probidad y buena fe; el deber de colaboración entre las partes y el de cooperación con el órgano jurisdiccional.

En los tribunales civiles venezolanos, a diferencia de lo que pasa en Argentina, España, Colombia y otros muchos, no se ha hecho recepción de la nueva tendencia en materia de carga de la prueba. Tal vez sea por la actitud exegética que parece predominar entre los litigantes y jueces.

Todo esto a pesar que, como se ha visto, el juez venezolano cuenta con una serie de normas, de raigambre constitucional (art. 49.1 y 257) y legal (art. 12, 15, 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil), en las cuales podría fundar la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.


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