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SINTESIS DE LOS ARGUMENTOS ORALES EXPUESTOS ANTE LOS MAGISTRADOS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN EL PROCEDIMIENTO QUE DECLARO LA NULIDAD PARCIAL DEL ARTICULO 291 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

CONSIDERACIONES EXPUESTAS EN LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL /EXPEDIENTE N°709/2005.

1.-Nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela  en su artículo 70 indica:

Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativas, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico: las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.

La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo.

2.- En  un  Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, donde la igualdad, la responsabilidad social y la ética, son valores superiores del ordenamiento jurídico (artículo 2 constitucional), es necesario establecer cuál es el régimen aplicable a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, o cualquier otra forma societaria de capitales donde existan socios minoritarios.

3.- En la República Bolivariana de Venezuela, desde su evolución, se sitúa por razones históricas ineludibles,  El Pluralismo, como principio vertebrador del Estado constitucional  y social. El estado Social interactúa con el Estado constitucional, convirtiéndose en catalizador de particulares circunstancias de transformación estatal inevitables e influyentes en el principio de jerarquía normativa, esta  interacción le permite entrar en el sistema de fuentes (sistema normativo) para reivindicar los derechos fundamentales, más aun cuando la ley- hoy cuestionada- impone limitaciones a los derechos aquí denunciados, es así que nuestra  Constitución Bolivariana transciende al estructurar el ordenamiento jurídico, definiendo las posibilidades y límites del poder de las mayorías en cada uno de los niveles, donde estas últimas están obligadas a  respetar los derechos de las minorías, lo que se traduce lógicamente en que el pluralismo y respeto de las minorías van unidos.

4.- Se detecta que  la norma del artículo 291 del código de Comercio está en contradicción con la jerarquía del bloque constitucional la cual la involucra en el problema de validez y eficacia por ello  la limitación en ella establecida debe ser depurada del sistema normativo.

La infracción del principio de jerarquía normativa  en que incurre la norma  ut supra citada conlleva aparejada  su invalidez y se traduce en la nulidad de la norma infractora es una exigencia del sistema ineludible para preservar la supremacía de la Constitución

5.- El Poder Judicial- está obligado a facilitar el ejercicio de esos derechos y a tal fin la interpretación constitucional actúa como una herramienta al garantizarle a quienes se asocian sean mayorías o minorías en el cumplimiento de los valores que impone el ordenamiento jurídico.

CAPITULO I

PRIMERA  INFRACCIÓN: Dicho dispositivo normativo es a nuestro criterio INCONSTITUCIONAL  porque impide el “Acceso a la Jurisdicción o Derecho de Acción, derecho al Juez Natural” por la creación e imposición de un quórum calificado de la quinta parte (1/5) del capital social para poder acceder a este procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Del contenido de la norma del artículo 291 del Código de Comercio, se observa que está vedada el acceso a la jurisdicción de todos aquellos accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital social.

Actualmente la participación de las  minorías dentro de la esfera de control societario, es limitada y esta limitación incurre en contradicción con los postulados constitucionales de participación y protagonismo y sobre todo el democrático, por ello es pertinente  establecer el cauce participativo soportados en la democracia  que hagan posible la expresión de las minorías en este tipo de procedimientos de jurisdicción voluntaria de forma que ellas tengan la real posibilidad de ejercitar sus acciones de control  en protección de los intereses de la sociedad.

La existencia normativa impuesta por el código de comercio de este tipo de veto a aquellos accionistas que no reúnan esta calificación especialísima, marca de forma restrictiva el acceso a la tutela judicial efectiva, ya que la excluye de pleno derecho.

La Constitución de 1999, a diferencia de la Constitución de 1961 y de las Constituciones anteriores, consagró en su artículo 26 y por primera vez en forma expresa el derecho de acceso a la justicia, ligado indisolublemente al dispositivo del artículo 257 de nuestra carta magna, el cual contempla al proceso como instrumento de justicia que viene a satisfacer al mismo tiempo el interés individual comprometido por el litigio y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la actividad jurisdiccional; por lo cual, siendo su fin último la tutela de los derechos, jamás se podría permitir el sacrificio de la tutela jurisdiccional ante el proceso, bien porque la práctica desnaturalice los principios que lo constituyen o porque sea la propia ley la que, por su imperfección, impida tal función tutelar, pues de ser así, el proceso fallaría en su cometido, toda vez que, las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la justicia, garantizando el acierto de la decisión judicial, y jamás como obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia. Es necesario por tanto, que la rigidez del formalismo no arrolle la esencia del derecho, y ello se logra con la aplicación del principio de Supremacía Constitucional, es decir, que la tutela del proceso se debe realizar bajo el imperio de los principios constitucionales, para garantizar que él a su vez pueda tutelar los intereses jurídicos de los particulares. Por tal motivo, la Constitución consagra la existencia de un debido proceso como garantía de la persona humana, de modo que, los preceptos que instituyen al proceso se crean en atención a los lineamientos constitucionales, a objeto de hacer efectivo el control constitucional de las leyes. Así las cosas, si una ley procesal o material instituye una forma que prive al individuo de una razonable oportunidad para hacer valer su derecho subjetivo, tal instrumento normativo se encontraría viciado de inconstitucionalidad, ya que, LA OPORTUNIDAD DE ACCESO A LA JUSTICIA DEBE SER PLENA e interpretada y aplicada en su forma más amplia y progresista. Este derecho constitucional no es otra cosa que el llamado “derecho de acción”, o en forma más amplia, como: “El derecho subjetivo de solicitar la intervención del órgano jurisdiccional para la resolución de cualquier controversia jurídica mediante la declaración de la voluntad de la ley aplicable al caso concreto. Estos conceptos destacan la “Acción” como un “derecho o potestad”, que a partir de la Constitución de 1999, tiene expreso rango constitucional, a través de su consagración en el artículo 26 de la Carta fundamental, aunado a la concepción constitucional del proceso, entendido constitucionalmente como la vía instrumental para la realización de la justicia. Nuestra aún joven Constitución consagró expresamente en su artículo 26, este derecho ya desarrollado por la doctrina procesal, y que anteriormente se incluía dentro del derecho general de petición y dentro del derecho de defensa, siendo que ahora este principio posee rango constitucional autónomo e independiente, y establece el derecho de todo ciudadano a acceder a los “órganos de administración de justicia” para solicitar la tutela de sus derechos o pedir la resolución de una controversia, así como el correlativo e inmediato deber del Estado de atender o satisfacer ese derecho a través del cumplimiento de su obligación de administrar e impartir justicia (deber de jurisdicción cualquiera que ella sea contenciosa o voluntaria), el cual debe ejecutar además en forma gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalidad o reposición inútil, a través de los órganos del Poder Judicial, como lo determina la propia Constitución.

SEGUNDA INFRACCIÓN: Lesión de la garantías Constitucionales al derecho a la igualdad y al principio de no discriminación. La norma impugnada además infringir el acceso a la justicia, es discriminatoria, del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus ordinales 1 y 2 , como se puede observar la Constitución Nacional impone como regla “El Principio de Igualdad” y exhorta a la ley para que expresamente garantice las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea verdadera, real y efectiva, esta condición no se cumple en el supuesto de hecho previsto en la norma del artículo 291 del Código de Comercio, puesto que el mismo es “per se” discriminatorio respecto a los socios minoritarios, no existe democratización del derecho subjetivo de vigilancia de los accionistas sobre los administradores societarios, en virtud que este derecho subjetivo tal y como fue  redactado en el artículo 291 del código de comercio, sólo se concentra radicalmente y de forma excluyente en las mayorías societarias que aglutinan altos porcentajes de capital accionario.

La ley mercantil preceptúa en su artículo 292 del Código de Comercio lo siguiente: 

“Las acciones deben ser de igual valor y dan a sus tenedores iguales derechos, si los estatutos no disponen otra cosa.

Las acciones pueden ser nominativas o al portador”.

Entonces si cada propietario de una acción tiene dentro del contrato social iguales derechos societarios, y si los estatutos no disponen otra cosa sino el principio o regla fundamental de igualdad de derechos sociales, ¿Cómo es que el artículo 291 del Código de Comercio expresamente discrimina y excluye a aquellos accionistas minoritarios, para que no puedan alertar sobre las irregularidades cometidas por sus administradores en la sociedad, por el simple hecho de no tener en su conjunto un porcentaje societario superior a la quinta parte (1/5) del capital social?, tal discriminación lesiona groseramente el principio constitucional del derecho a la igualdad y no discriminación sin distinción alguna incluso lesiona el principio de igualdad ES DE ACOTAR QUE EL OBJETIVO ES ORIENTAR CONSTITUCIONALMENTE UNA PLENA IGUALDAD EN EL EJERCICIO DE LOS  SOCIOS, EXCLUYENDO LA CONFRONTACION DE MAYORÍAS Y MINORÍAS, QUE DESDE LA OPTICA DE LA HISTORIA SE HAN COMPORTADO COMO DOS BANDOS ANTAGONICOS.

TERCERA INFRACCIÓN: Violación al dispositivo constitucional previsto en el artículo 51 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra:

Artículo 51: “Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

El dispositivo del artículo 51 de la Constitución, otorga el irrenunciable, indivisible e interdependiente derecho que toda persona tiene de representar o dirigir peticiones, sin restricciones o limitaciones, y de obtener una respuesta “oportuna” y “adecuada”, obviamente el contenido del artículo 291 del Código de Comercio, al atribuir el derecho de petición solo a una mayoría accionaría de la sociedad, al exigir un porcentaje alto y calificado de concentración del capital social en la compañía para la interposición de la solicitud mercantil, vulnera groseramente, el ejercicio del derecho constitucional de petición, ya que lo limita a unas condiciones materiales no preceptuadas en la propia Constitución Bolivariana, nuevamente es  importante traer a colación el artículo   70  nuestra constitución el cual impone  los mecanismos de participación y protagonismo en cualquier forma asociativa. Esta  honorable Sala Constitucional en sentencia de fecha 20-07-2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso  Expediente  05-2397, reconoce que los derechos de los accionistas minoritarios no pueden ejercerse algunos de ellos, pues hay una importante limitación en cuanto a su participación en el seno de las sociedades. Y que son las mayorías las que tiene el control y gobierno de las sociedades, resultando perjudicial para los socios minoritarios.

 CONCLUSIONES

El dispositivo del artículo 291 del código de comercio incurre en una  transgresión del  principio de jerarquía normativa,  por lo cual no  es coherente  admitir la existencia de normas que no respetan uno de los principios de existencia de todo orden jurídico que es la unidad del mismo.

Por ello  tal infracción se traduce en  la invalidez  y consecuente  nulidad de la norma infractora, y su exclusión  del sistema normativo.

Esta Sala Constitucional como operadora del control de la constitucionalidad debe velar por la unidad y coherencia del sistema normativo que se traduce en la existencia y supremacía de la constitución donde  haya orden y ausencia de contradicción normativa.

Nos orientamos a un mejor sistema de Gobierno Corporativo, marcado por mecanismos que permitan  una pluralidad en el control societario  y en velar por la satisfacción cabal de los fines sociales estableciendo pautas de transparencia  en el manejo administrativo de las sociedades, donde las minorías conozcan  la manera   y forma en que los directivos las gestionan y poner a su disposición mecanismos para resolver los conflictos de intereses que pudieran generarse para que –en definitiva- se oriente  a un equilibrio e igualdad «hacia adentro» de la empresa, que redundará en una positiva proyección de la actividad empresarial «hacia fuera».

Finalmente por las razones de derecho ut supra citadas debe declararse con lugar el presente Recurso de Inconstitucionalidad  de la limitación impuesta a los socios minoritarios  que consagra  el art.  291 del código de comercio, con  la eliminación de la eficacia jurídica de la referida limitante.

Elaborado por PEDRO LUIS PEREZ BURELLI

VEASE TAMBIEN LOS SIGUIENTES ENLACES:

http://www.perezcalzadilla.com/publicaciones/2014-08-21-argumentos-que-soportan-la-accion-de-nulidad.aspx

http://perezcalzadilla.com/publicaciones/2015-05-17-comentarios-al-voto-salvado-del-fallo-que-acordo-la-nulidad-parcial-del-articulo-291-del-codigo-de-comercio.aspx

Ihttps://prezi.com/fqvncjqfisjc/pedro-luis-perez-burelli/

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