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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

 En el juicio que por cobro de prestaciones sociales intentó la ciudadana MARISA DE ORTEGA SOSA, representada  judicialmente por la abogada Josefina Mata Silva contra CLÍNICA DENTAL IMPLANTES LAS MERCEDES, representada judicialmente por los abogados Aiza Mercedes Rojas y Luis Rizek Rodríguez; el Juzgado Superior Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia en fecha 15 de noviembre del año 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos por la partes actora y demandada, respectivamente, y parcialmente con lugar la acción incoada, modificando así la decisión impugnada.

 Contra el fallo anterior anunció recurso de casación la parte demandada, el cual fue admitido. Fue consignado oportunamente escrito de formalización y de impugnación. 

 Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 31 de enero del año 2007 y  en esa oportunidad se designó ponente del asunto al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

 En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrió, únicamente, los abogados Aiza Mercedes Rojas y Luis Rizek Rodríguez, en representación de la parte demandada-recurrente, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.  
 
 Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala a reproducir la sentencia dictada en fecha 28 de junio del año 2007 bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:
  
RECURSO DE CASACIÓN

 Con fundamento en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por la recurrida del artículo 177 eiusdem, en virtud del no acatamiento de la jurisprudencia de la Sala sostenida en sentencia del 13 de noviembre del año 2006, caso Clínica Atias Hospitalización y Servicios, por la no aplicación del “test de laboralidad” para la resolución del presente asunto. Asimismo se delata la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no haber escrutado el juzgador la verdad; también se señala la omisión de pronunciamiento, por parte del juez de primera instancia, respecto a las declaraciones rendidas por los testigos promovidos por la parte demandada, así como por el juzgado superior con relación a certificaciones emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Banco Hipotecario Latino-Americano. Finalmente se alega la infracción del numeral 4° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales; y se denuncia la violación al debido proceso, con la consecuente infracción de los artículos 90, 233 y 14 del Código de Procedimiento Civil, por la falta de notificación de avocamiento del nuevo juez, a los efectos de garantizar a las partes su derecho a recusarlo.

 Para decidir, se observa:

 En primer lugar debe resaltarse la falta de técnica en que incurre el formalizante en la formulación de la presente denuncia. En efecto, en primer término mezcla distintas delaciones; luego fundamenta la misma en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual consagra los supuestos de infracción de ley, y sin embargo, si bien delata la violación del artículo 177 eiusdem, no indica por cual de las causas establecidas en aquélla norma se infringió, es decir, falsa aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación, y posteriormente denuncia silencio de pruebas que es un supuesto de inmotivación y vicios en el procedimiento, defectos éstos que se encuentran contenidos en los otros dos ordinales de dicho precepto legal.

 Ahora bien, no obstante las deficiencias técnicas señaladas, se hacen los siguientes pronunciamientos:

 Con relación a la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo expuesto por el formalizante se entiende que lo que pretendió delatar fue la falta de aplicación de dicha norma, que establece la obligación de los Jueces de instancia de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, puesto que a su decir, el sentenciador de la recurrida debió aplicar el “test de laboralidad”, en los términos que ha sido dispuesto por esta Sala.

 Para corroborar lo alegado por el formalizante, resulta necesario señalar lo que al respecto la sentencia recurrida expresó, en los términos expuestos a continuación:

Así las cosas, vale indicar que del análisis de las actas procesales se evidencia que la representación judicial de la parte demanda (sic) yerra, cuando indica que lo producido en el juicio de estabilidad, concerniente al carácter laboral del vínculo que la unió a la parte demandante, no es cosa juzgada y en consecuencia debe nuevamente volverse a debatir sobre dicho punto. En tal sentido, considera quien aquí sentencia que tal interpretación no puede ser posible jurídicamente, por cuanto dichos hechos fueron decididos precedentemente por un Tribunal competente, donde se dieron todas las garantías y el resguardo al orden publico, a saber; debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, a tal punto que en el juicio de estabilidad, que incoó el hoy actor, se debatió la cualidad pasiva de la demandada (la cual es la misma que hoy es demandada, empero, por prestaciones sociales), y establecida la misma, la decisión le fue adversa al accionante, pues el a-quo indicó que, no obstante, estar en presencia de un contrato de trabajo, la demandada logró excepcionarse conforme lo prevé el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, declarando sin lugar la solicitud de calificación de despido. Ahora bien de la precitada decisión, podía haberse recurrido ya que a pesar de favorecer a la demandada la dejaba sujeta a pagar prestaciones sociales, cuestión que esta no hizo, por lo que mal puede ahora tratar de que se juzgue nuevamente lo mismo, pues de ser así se estaría contraviniendo lo previsto en el ordinal 07 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

El razonamiento anterior es suficiente a criterio de este Tribunal para determinar el carácter laboral del vínculo que unió a las partes. Así se establece.-

 Ahora bien de la lectura de la sentencia recurrida y  de las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada, en virtud de que esta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a la prestación de servicios profesionales. Sin embargo, el juzgador de alzada no aplicó para la resolución del caso el test de laboralidad, cuyas directrices, son de gran utilidad para el esclarecimiento del mismo. En este sentido, debe acotarse que, la Sala en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, «Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (…)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)
c) Forma de efectuarse el pago (…)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…);
f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; 
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena…


 De manera que, al obviar la aplicación de el citado inventario de indicios a los fines de dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes, el sentenciador superior se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, pues no acató un criterio que ha venido siendo reiterado de forma pacífica, infringiendo con tal proceder el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, razón por la cual resulta procedente la presente denuncia analizada.

 El precedente pronunciamiento de la Sala, respecto a la procedencia de la denuncia de infracción analizada, hace inoficiosa la revisión del resto de las violaciones alegadas, por cuanto su efecto inmediato es la anulación del fallo recurrido.

 En virtud de la procedencia de la denuncia analizada, se declara con lugar el recurso de casación anunciado, se anula el fallo recurrido y de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a resolver el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

La ciudadana Marisa de Ortega Sosa demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, a la empresa Clínica Dental de Implantes Las Mercedes, S.R.L..

En  este sentido afirma la actora que ingresó a trabajar el 15 de febrero de 1990, como Odontólogo Protesista, en la Clínica Dental de Implantes Las Mercedes, S.R.L., devengando un salario básico mensual de Bs. 920.000,00 y que fue despedida injustificadamente en fecha 09 de mayo de 1996.

 Expone la demandante que durante la relación laboral no disfrutó de los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo -vacaciones, bono vacacional, utilidades-, que no se le pagó la indemnización por antigüedad, así como tampoco le fueron cancelados los días de descanso y feriados, ni las horas extras laboradas.

 Por su parte, la empresa demandada rechazó que existiera entre ella y la ciudadana Marisa De Ortega Sosa una relación de tipo laboral; al efecto, señala que la accionante se desempeñó en el libre ejercicio de su profesión de odontóloga en un local de la clínica, atendiendo sus propios pacientes y que los beneficios económicos que percibió procedían de los honorarios profesionales derivados de ello, que ella misma fijaba; que de los mismos se deducían los siguientes conceptos: un porcentaje para mantenimiento y funcionamiento de la clínica, un porcentaje para gastos de publicidad, por lo que se trataba de un contrato de cuentas de participación. Agrega que la ciudadana Marisa De Ortega Sosa “ejercía al mismo tiempo y durante los mismos años como odontólogo en un consultorio en la Torre Humbold”. Finalmente rechazó genéricamente los conceptos reclamados.

 De lo anterior se colige que la prestación de un servicio personal por parte de la accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el proceso, por cuanto ambas partes afirman que la demandante prestaba servicios profesionales para la accionada, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso.

 Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

En cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto la accionante como las demandadas están de acuerdo en que ésta prestaba sus servicios profesionales personalmente.

La parte demandante, conjuntamente con el libelo de demanda, consignó copia certificada del expediente contentivo del procedimiento de estabilidad laboral incoado por Marisa De Ortega Sosa contra la empresa Clínica De Implantes Las Mercedes, S.R.L.. A  la sentencia dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de mayo de 1998, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de reenganche por tener el carácter de documento público se le otorga valor probatorio, en cuanto a la declaratoria de improcedencia recaída en dicho procedimiento.

También consignó marcadas con la letra “A”, constancias de trabajo, cursantes a los folios 34, 35, 38, 39, y 40 de la primera pieza del expediente, de fechas 22 de mayo de 1991, 15 de agosto de 1995, 15 de septiembre de 1995 y 04 de diciembre de 1995, las cuales están realizadas en papel con membrete de la clínica. Las mismas fueron desconocidas por ésta, pero fueron sometidas a cotejo, concluyendo los expertos que sí emanaban de la clínica, habiendo sido firmadas por dicha ciudadana, quién también suscribe el acta constitutiva de la demandada. Tal experticia fue impugnada, pero la misma fue declarada extemporánea, en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas que la actora se desempeñaba como odontólogo en la referida clínica, desde febrero de 1990.

Consignó marcadas con las letras “C” y “D”, avisos publicitarios de prensa, a los cuales no se les otorga valor probatorio, por no aportar nada para el esclarecimiento del asunto debatido.

Presentó marcado con la letra “E” programas de implantes dentales de la Universidad del Zulia, los cuales se desechan por emanar de un tercero que no ratificó su contenido, así como por resultar impertinentes por versar sobre aspectos no debatidos.

También consignó marcado “F” calendarios de los años 1990 a 1996, los cuales se desechan y no se les otorga valor probatorio, por no aportar hechos relevantes para la resolución del caso analizado.

En la oportunidad de promover pruebas, la parte actora no promovió ningún elemento nuevo.

Por su parte la empresa accionada promovió las siguientes pruebas:

Marcado con la letra “A”, copia certificada emitida por la dirección de Servicios Hemerográficos, Biblioteca Nacional, de fecha 04 de mayo del año 2000, de un aviso de publicidad perteneciente al grupo odontológico Humboldt, el cual se desecha por inconducente.

Marcadas con la letra “B”, facturas originales, sin número, de fecha 31 de enero de 1996, emitidas y firmadas por la demandante, a la cual se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma el porcentaje a cobrar, es decir, el cuarenta por ciento (40%), el porcentaje que se le retenía (3%), señalando además el total a pagar, de lo cual se puede inferir que la actora cobraba por pacientes atendidos, siendo destinado un porcentaje de dicho monto a la clínica.

Marcadas con la letra “C”, copias certificadas emanadas del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la misma se evidencia la respuesta dada por el Banco Hipotecario Latinoamericano, a solicitud de informes planteada por dicho Tribunal, de la que se constata que la Clínica demandada poseía una cuenta de ahorro habitacional signada con el N° 556, la cual fue aperturada el 24 de abril de 1996, en la cual aparecen relacionados los empleados de ésta, pero no aparece la actora; a dicho documento se le valora como un indicio de que la relación que unió a las partes, no era considerada por éstas como laboral, por cuanto si bien se cumplían las cargas que en este sentido le impone la Ley a la accionada respecto a sus trabajadores, no se incluía a la ciudadana Marisa De Ortega Sosa.

Promovió, también, las testimoniales de los ciudadanos Lisbeth López, Yelitza Dirienzo, Freddy Urbina, Oswaldo Medina, Nancy J. Rincón, Nury García, Yasmini Bracho, de las cuales sólo fueron evacuadas las de los testigos Lisbeth López, Freddy Urbina, Oswaldo Medina, Nancy J. Rincón y Nury García.  Respecto a las testimoniales rendidas se observa lo siguiente:

Los testigos Lisbeth López, Freddy Urbina, Oswaldo Medina, Nancy J. Rincón y Nury García, fueron contestes en declarar que conocían a la ciudadana Marisa De Ortega Sosa, que ésta ejercía libremente su profesión de odontólogo en un consultorio ubicado en las  instalaciones de la sociedad mercantil demandada, que no cumplía horario, ya que atendía a sus pacientes en el horario que mediante previa cita ella fijaba, que ejercía su profesión en otro consultorio ubicado en la Torre Humboldt, en el Grupo Odontológico Humboldt, en el mismo período, atendiendo a sus pacientes indistintamente en cualquiera de los dos consultorios, que ella recibía directamente el pago de sus pacientes; así como que pagaba un porcentaje de dinero, que deducía de lo obtenido, en virtud de la cantidad de pacientes que atendiera a la accionada, por gastos de mantenimiento y publicidad.

Promovió informes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya respuesta  cursa en el expediente y a la cual se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose del mismo que la demandante estuvo afiliada a dicho Instituto hasta el 31 de octubre de 1981, de lo que se puede constatar que mientras estuvo prestando servicios en la accionada no cotizó a dicho ente.
 
Examinadas las pruebas incorporadas al proceso, la Sala observa:

a) Que la ciudadana Marisa De Ortega Sosa, ejercía su profesión de odontólogo en las instalaciones de la demandada, atendiendo a los pacientes a los que previamente citaba, en el horario por ella decidido. De lo que no se evidencia el elemento de subordinación que caracteriza a la relación laboral.

b) Que la demandante no se encontraba en la obligación de cumplir una jornada de trabajo determinada, sino que desarrollaba su actividad con la más amplia flexibilidad, pues era ella quién fijaba las citas a sus pacientes y si no tenía ninguno que atender, se retiraba de las instalaciones de la accionada; de lo que se evidencia la ausencia del elemento subordinación.

 c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se desprende de las pruebas cursantes en autos y del propio escrito libelar, no corresponde a una remuneración de carácter salarial, ya que, su ingreso era recibido directamente de los pacientes y era posteriormente relacionado por ella, a fin cancelar el porcentaje que debía a la accionada por concepto de mantenimiento y publicidad.

 d) Finalmente, debe destacarse el hecho de que no existía una obligación de prestar el servicio profesional en condiciones de exclusividad, por lo que la actora tenía libertad de ejercer libremente su profesión de odontólogo, como en efecto lo hacía en la Torre Humboldt, lugar en el que atendía incluso los mismos pacientes que recibía en la demandada, lo cual no se compadece con las características en que se desarrolla una relación de trabajo por parte de un profesional, que de ordinario estaría limitado a prestar sus servicios en los asuntos encomendados por su patrono, estando ausente también el elemento ajenidad, típico de las relaciones de trabajo.

De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, es decir, esta Sala concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral.

En consecuencia, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo antes expuesto conlleva a esta Sala a declarar sin lugar la presente demanda, por lo que, una vez desvirtuado el carácter laboral de la prestación personal de servicio alegada, resultan improcedentes los conceptos por la actora reclamados. Así se resuelve.

D E C I S I Ó N

 Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre del año 2006, emanada del Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ANULA el fallo recurrido, y 3) SIN LUGAR la demanda incoada por Marisa De Ortega Sosa contra Clínica Dental Implantes Las Mercedes.

 Se condena en las costas del proceso a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
 
 Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado.

La presente decisión no la firma el Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, ni la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA porque no estuvieron presentes en la Audiencia Pública correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de julio  del año 2.007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.