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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO
En el juicio de estabilidad laboral seguido por el ciudadano LUIS HERNÁN SÁNCHEZ BUITRAGO, representado por la abogada Marisela Cisneros Añez, contra la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A., representada por los abogados Luis Gonzalo Monteverde Mancera, Xiomara Rauseo Pérez, José Félix Díaz Bermúdez, César Augusto Carballo Mena, Héctor Cardoze Rangel, Rodrigo Egui Stolk, Miguel Osío Zamora, Jesús Enrique Escudero Estévez, Andrés Chumaceiro, Sibeya Ibellice Gartner Álvarez, Mónica Fernández, Oslyn Salazar, Carolina Pérez, Ayleen Mercedes Guédez González, Nelson Alberto Osío Cruz y Tomás Carrillo-Batalla Lucas, el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 12 de febrero de 2007, declaró sin lugar la apelación confirmando la decisión del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda.
Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente, interpuso la parte demandada el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Recibido el expediente, fue admitido por esta Sala de Casación Social. Hubo contestación al recurso de control de la legalidad.
Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:
RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD
Señala el recurrente que la sentencia recurrida violó normas de orden público contraviniendo lo establecido en los artículos 2° y 168 ordinal 3° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos al principio de la primacía de la realidad y a la inmotivación, en este caso por examen parcial distorsionado de las pruebas, al declarar que la demandada no logró desvirtuar el test de laboralidad porque el actor recibía mensualmente sumas de dinero de parte de la demandada, de manera regular, evidenciándose la dependencia económica del mismo, sin percatarse que de las comunicaciones emanadas del actor (folios 119 y 120) se evidencia que el actor era propietario del vehículo que manejaba y solicitó un aumento del pago recibido por servicio de taxi debido al aumento de los gastos de uso y mantenimiento del vehículo. 
Asimismo señala el recurrente la violación de la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social contenida en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 caso: Luz Marina Jiménez contra Clínica Atías Hospitalización y Servicios, C.A., al no aplicar las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando se desvirtúa la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
La Sala observa:
Desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO), la Sala ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma:
Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.
Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente:
Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación. 
Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.
Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.
Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.
De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. 
Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.
Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; 
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.
En el caso concreto, la recurrida al establecer la carga de la prueba señaló que cuando el patrono niega la relación laboral fundamentando su negativa en un hecho nuevo cual es la prestación de servicios mediante una relación mercantil, se aplica la presunción prevista en el artículo65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual es el patrono el que tiene que desvirtuar dicha presunción.
Después del análisis de las pruebas la recurrida concluyó que la demandada no probó la existencia de una relación mercantil a través de la constitución de una compañía denominada “Taxi Luiss”, ni probó que el actor fuera su representante, ni que dicha empresa mediante un contrato mercantil le prestaba servicio de transporte de sus empleados, con sus propios elementos. 
Para terminar, concluyó la recurrida que la demandada no logró desvirtuar el test de laboralidad, siendo que el actor recibía mensualmente sumas de dinero de parte de al demandada, evidenciándose la dependencia económica, además de que estas sumas eran periódicas y por similares montos consecutivos. 
No obstante esto, considera la Sala que la recurrida calificó la prestación del servicio como una relación laboral sin aplicar los criterios que desde 2002 ha señalado la Sala de Casación Social sobre el test de dependencia, aunque lo haya mencionado, razón por la cual, incurrió en violación de la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social; y, en consecuencia, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto y se anula la decisión recurrida. Así se decide.
Ahora bien, como consecuencia de lo antes establecido y a tenor de lo dispuesto en el mismo artículo 179 de la Ley Adjetiva Laboral, esta Sala desciende a las actas del expediente, y pasa a decidir la controversia bajo las siguientes consideraciones:
DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Alegó el actor en el formato de solicitud de calificación de despido, que su profesión u oficio es de taxista, que comenzó a prestar servicio a la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A., el 15 de marzo de 1995, que su horario era de 6:00 p.m. a 8:00 p.m. ; que su remuneración mensual era Bs. 180.000,00 y que fue despedido injustificadamente el 31 de enero de 2001.
En la ampliación de la solicitud señaló que prestaba servicio de transporte al personal de la empresa demandada utilizando su propio vehículo; que por esa función la empresa la pagaba Bs. 50.000,00 mensual; que último salario fue Bs. 180.000,00; y, que fue despedido injustificadamente el 19 de febrero de 2001.
Con base en estos hechos pretende el actor se califique el despido y se ordene el reenganche y el pago de salarios caídos desde su ilegal despido hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
En la contestación de la demanda, la demandada admitió que contrató los servicios de transporte con la sociedad mercantil “Taxi Luiss”, representada por el ciudadano Luis Sánchez; que el servicio consistía en el traslado del personal de la empresa, desde la sede de la empresa hasta la estación de Metro a partir del 15 de marzo de 1995; y, que el mismo fue prestado con un vehículo de la sociedad mercantil “Taxi Luiss”; alegó que el servicio apenas alcanzaba dos (2) horas diarias; que la sociedad “Taxi Luiss”prestaba servicio a otros clientes; que asumía los riesgos propios de su negocio; que no había dependencia, exclusividad ni ajenidad; negó que existiera una relación laboral con el actor; que recibiera un salario mensual; y, que fuera despedido pues nunca existió con el actor una relación laboral, sino que el servicio con la sociedad “Taxi Luiss”terminó por causas propias del giro comercial de los contratantes. Señaló que el juicio de estabilidad no es el medio adecuado para tramitar controversias en las cuales se dilucide la calificación jurídica de una relación comercial donde el actor alega ostentar la cualidad de trabajador; y, en caso de considerar que la relación era laboral, la acción caducó de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo pues la demanda fue introducida el 1° de marzo de 2001, pasados veintiún (21) días hábiles a partir de la fecha del supuesto despido alegado en el formato de solicitud (31 de enero de 2001); y pasados ocho (8) días hábiles contados a partir de la fecha del supuesto despido alegado en el escrito de ampliación de la solicitud (19 de febrero de 2001).
En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación sólo quedó admitido que el actor, con su propio vehículo, prestó servicios de transporte para la demandada desde el 15 de marzo de 1995.
De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados; y, conforme a ella determinar la fecha y causas de la terminación de la relación para acordar o nó el reenganche y pago de salarios caídos solicitados.
Alegada en la contestación de la demanda la caducidad de la acción, es necesario pronunciarse inicialmente sobre este punto.
El artículo 116 dela Ley Orgánica del Trabajo establece que si el trabajador deja transcurrir cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, pierde el derecho al reenganche, pero no así los demás que le correspondan en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo correspondiente.
En el caso concreto, el trabajador alegó en el formato de solicitud de calificación de despido que fue despedido injustificadamente el 31 de enero de 2001; y, en la ampliación de la demanda, alegó que el despido injustificado se efectuó el 19 de febrero del mismo año.
En la contestación de la demanda, la demandada negó el despido y no señaló ninguna fecha de terminación de la prestación de servicios, razón por la cual, la Sala verificará si transcurrió el lapso de caducidad (cinco (5) días hábiles) para interponer la solicitud de calificación de despido, tomando como fecha de despido la alegada en la ampliación de la solicitud, la cual está más cercana a la fecha de interposición de la demanda, respetando el principio in dubio pro operario.
Visto que tanto el juez de primera instancia como el juez superior del examen del calendario judicial del extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas desde el 19 de febrero hasta la fecha de interposición de la demanda, 1° de marzo de 2001, concluyeron que entre una fecha y otra no transcurrieron más de cinco (5) días hábiles; y, no habiendo demostrado nada la empresa ni pudiendo esta sala verificar lo contrario, se declara improcedente la caducidad alegada por la demandada. 
Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, ahora 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
La carga de la prueba en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prestación del servicio, corresponde a la demandada, por cuanto negó que la relación fuera laboral en su contestación.
A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
El actor consignó anexo al libelo: 
1) Tres (3) Ordenes de Compra (folios 7 al 9), emitidas por SCHERING PLOUGH, C.A. al ciudadano Luis Sánchez, por la cantidad de Bs. 180.000,00 cada una, por concepto de servicio de taxi de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2000, las cuales no fueron desconocidas ni impugnadas por la demandada en la contestación de la demanda; y, se aprecian y merecen valor probatorio.
2) Comprobante de Pago (folio 10) al ciudadano Luis Sánchez, por Bs. 180.000,00, sin firma del emisor ni del receptor, la cual no se aprecia por no dar fe de su emisión ni de su contenido.
3) Cuarenta y nueve (49) formatos contables (folios 11 al 60) que dicen “cantidad que pagamos por concepto de:” en los cuales no consta el emisor de los mismos ni el beneficiario del pago, los cuales no se aprecian por no dar fe de su emisor ni de su contenido.
La parte demandada en su promoción de pruebas invocó el mérito favorable que se desprende de autos, sobre la cual ha dicho reiteradas veces la Sala que ésta no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, es improcedente valorar tales alegaciones.
Adicionalmente consignó dos (2) cartas emanadas del actor (folios 119 y 120) dirigida la primera al Lic. Rafael Lozada, Gerente de Recursos Humanos de la demandada; y, la segunda a la Lic. Marisol García, Jefe de Personal de la demandada, en las cuales solicita un ajuste en el pago de los servicios prestados a su personal como taxista, debido al constante aumento en los repuestos, accesorios y mano de obra, para cubrir los costos de mantenimiento y seguir brindando un mejor servicio; trece (13) copias de recibos emitidos por TAXI “LUISS” (folios 121 al 133), pagados por concepto de taxi nocturno empleados de Schering-Plough, C.A., durante el año 2000, las cuales no fueron impugnadas por el actor, se aprecian y merecen valor probatorio.
También promovió tres (3) ordenes de compra (folios 134 al 136) de SCHERING-PLOUGH, C.A. al ciudadano Luis Sánchez, las cuales son formatos idénticos a las documentales consignadas por el actor, por lo cual se aprecian y merecen valor probatorio.
Por último promovió la exhibición de los originales de los recibos de pago mensuales consignados en los folios 137 al 143, la cual no fue admitida ni evacuada y por tanto no es objeto de valoración.
De conformidad con el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis concatenado de los aportes probatorios antes señalados, la demandada probó con los recibos emitidos por TAXI “LUISS” (folios 121 al 133), que la sociedad mercantil “Taxi Luiss” prestó servicio de taxi a los empleados de la demandada durante el año 2000. Asímismo quedó demostrado con las ordenes de pago consignadas por el actor (folios 7 al 10) y las consignadas por la demandada (folios 134 al 136), que el actor prestó servicio de taxi a la demandada durante el mes de enero de 1998, los seis (6) primeros meses de 1999 y octubre, noviembre y diciembre de 2000; y, con las cartas emanadas del actor dirigidas a la demandada (folios 119 y 120) la demandada demostró que el actor solicitó un aumento del pago de su servicio para hacer frente al aumento en los costos de mantenimiento.
Aun cuando la demandada demostró que durante el año 2000, la sociedad mercantil “Taxi Luiss” le prestó el servicio de transporte en taxi para sus empleados, esto no es suficiente para desvirtuar la prestación de servicio personal prestado por el actor Luis Sánchez, por lo cual es necesario evaluar si el servicio personal prestado tiene carácter laboral o mercantil.
De conformidad con el criterio reiterado de esta Sala desde la sentencia N° 489 de 13 de agosto de 2002, admitida la prestación personal de servicio, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia.
a) Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en el transporte en taxi del personal de la demandada desde la sede de la empresa hasta la estación del metro, al terminar la jornada laboral.
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa establece la hora de salida de sus empleados y el actor brinda el servicio de transporte en taxi a los empleados, lo cual es pagado por la empresa con una cantidad fija mensual.
c) Forma de efectuarse el pago: consta de las ordenes de pago consignadas por el actor que recibía un cheque mensual, aunque en 1999 se le acumularon cinco (5) meses.
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo puede realizarse en forma personal o delegada en otro personal el cual es responsabilidad del actor. No tiene supervisión ni control disciplinario.
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de conformidad con lo alegado por el actor en la ampliación de la solicitud, el vehículo es propiedad del actor; y, conforme a las cartas emanadas del actor anteriormente valoradas, el actor asume los gastos de mantenimiento del mismo.
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Sólo trabaja dos (2) horas diarias y es responsable del servicio prestado por terceros designados por él.
Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, que el vehículo para efectuar el transporte es del actor el cual es responsable de su uso y mantenimiento, que el actor presta un servicio en una jornada muy limitada (2 horas diarias), que la remuneración no se corresponde con un trabajo a dedicación exclusiva y que el actor es responsable por el servicio prestado por terceros designados por él.
De todo este análisis concluye la Sala que el servicio prestado no se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo pues no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral.
Por los motivos antes señalados se declara sin lugar la demanda intentada por el ciudadano LUIS HERNÁN SÁNCHEZ BUITRAGO, contra la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A. 
DECISIÓN
En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte recurrente en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de febrero de 2007; y, 2° SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS HERNÁN SÁNCHEZ BUITRAGO, contra la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A..
No hay condenatoria en costas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La presente decisión no la firma el Magistrado, OMAR ALFREDO MORA DÍAZ por no haber estado presente en la audiencia pública correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.