El pasado 28 de diciembre de 2010, apareció publicada en la gaceta Oficial N° 6.015 Extraordinaria, la Ley de Instituciones del Sector Bancario (en lo sucesivo, simplemente, “LISB”). De esta nueva Ley me permitiré hacer los siguientes comentarios:
1. ¿Qué leyes o que disposiciones legales deroga la LISB?:
· Se derogan aquellas disposiciones que contravengan a la LISB, contenidas en la Ley de Fideicomisos del año 1956; y
· Se deroga en su totalidad, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de agosto del año 2010.
2. A la luz de la nueva LISB, ¿qué se entiende por “intermediación financiera? La actividad que realizan las instituciones bancarias y que consiste en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación, solamente, en créditos o en inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado, mediante la realización de las operaciones permitidas por las leyes de la República. (Art. 5°).
Si bien no constituyen una actividad de “intermediación financiera” per se, la actividad que realizan o despliegan otras personas naturales o jurídicas que califican como “servicios auxiliares”, tales como: “casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos, sociedades de garantías recíprocas, fondos nacionales de garantías recíprocas, sociedades y fondos de capital de riesgo, compañías emisoras o administradores de tarjetas de crédito, debido, pre-pagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, transporte de especies monetarias y de valores de servicios de cobranza, etc.
3. ¿La intermediación financiera y cualquier otra actividad regulada por la LISB, es “servicio público? Conforme lo dispone el artículo 8°, efectivamente, la actividad de intermediación financiera y cualquier otra actividad que califique como “servicio auxiliar”, es un “servicio público” y por ello, toda esa actividad debe desarrollarse en estricto cumplimiento del marco normativo previsto en la LISB y con apego al “cumplimiento de solidaridad social”. Por consiguiente, los bienes que permitan o sean utilizados para el desarrollo de tales actividades serán considerados de “utilidad pública”.
La decisión de intervenir, liquidar o cualquier otro tipo de medida que recaiga sobre los bancos y cualquier otra institución regulada por la LISB, depende del Presidente de la República reunido en Consejo de Ministros.
4. Limitaciones para ser directivo o accionistas de una institución bancaria. Según reza en los artículos 32 y 37 de la LISB, no podrán se directivos o accionistas de una institución bancaria, los accionistas, directores, administradores, comisarios o factores mercantiles de empresas que desarrollen las materias de comunicación, información y telecomunicaciones.
5. Prohibición de cobro de intereses sobre intereses (anatocismo). El artículo 61 de la LISB prohíbe de manera expresa el cobre de intereses sobre intereses y la capitalización de los mismos en las operaciones de crédito. Los intereses a ser cobrados se calcularán solamente sobre el saldo de capital y no sobre todo el capital inicialmente adeudado. En el caso de créditos a través de “tarjetas de crédito o cualquier medio informático, magnético o telefónico”, a los consumos del mes en curso no le serán aplicables intereses financieros o corrientes; éstos serán aplicables sólo a partir del mes siguiente si el usuario opta por el financiamiento.
Por último, las instituciones del sector bancario no aplicarán para las operaciones activas, tasas de interés superiores a las máximas establecidas por el BCV y para las operaciones pasivas menores a las mínimas establecidas por el mismo BCV. (Art. 62).
6. Atención a los reclamos y denuncias de usuarios del sistema bancario. Si bien sobre este punto habrá que esperar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (antes SUDEBAN) que regule y desarrolle este tema contenido en el artículo 71 de la LISB, ya la citada norma establece algo que en derecho es importante, y es que, es el propio banco o institución financiera el que tiene la carga (responsabilidad) de probar que un reclamo realizado por el usuario es improcedente (Numeral 4°). Por consiguiente, éstos ya no deben ser “desechados” por falta de prueba de parte del usuario o denunciante.
7. Fideicomisos. Dentro del sistema bancario o financiero del país, solamente los Bancos Universales son los autorizados para actuar como fiduciarios. La posibilidad de que, a través de fondos “fiduciarios” o de otra índole, se puedan hacer inversiones en divisas o en títulos denominados en moneda extranjera; queda condicionada la posibilidad de que ésta quede restringida o limitada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, previa opinión vinculante del BCV.
Entre las muchas limitaciones o prohibiciones que establece la LISB en el negocio del fideicomiso (Arts. 76 y 78) podemos citar:
· Emitir títulos, certificados o participaciones con cargo al fondo fiduciario;
· Adquirir o invertir en títulos u obligaciones que no estén inscritos en el Registro Nacional de Valores.
· Invertir o colocar en moneda o valores extranjeros una cantidad que exceda de los límites que fije al efecto el BCV.
· Realizar, con recursos provenientes de fondos fiduciarios contratos de mutuo, futuros o derivados.
· Realizar operaciones con empresas o instituciones situadas o domiciliadas en los países de baja imposición fiscal.
· Invertir sus recursos en otros fideicomisos.
· Realizar operaciones activas u otorgar créditos de cualquier tipo con la propia institución bancaria autorizada para actuar como fiduciario, para la realización del objeto del fideicomiso; salvo lo dispuesto en leyes especiales.
8. Secreto bancario y su levantamiento. En el artículo 88 de la LISB queda establecido el “secreto bancario” como una obligación de la propia institución bancaria o financiera, sus directores y trabajadores frente a terceros con su cliente. Cuando se trata que el tercero es una dependencia oficial o un funcionario público, ese secreto “pareciera no existir”, en el entendido que, sea de aquellas dependencias o aquellos funcionarios que aparezcan “taxativamente” enumerados en el artículo 89. De entre éstos resalta: El Presidente de la República, Vicepresidente Ejecutivo de la República, Magistrados del TSJ, Ministros pertenecientes al área financiera, Defensor del Pueblo, Procurador y Contralor de la República, Presidente del CNE, Presidente del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, Presidente del BCV, etc. A diferencia de éstos, que pueden, directamente, solicitarle la información a la institución bancaria o financiera de que se trate, cuando se trata del Ministerio de Interior y de Justicia, los tribunales, el SENIAT o incluso, el Ministerio Público, éstos pueden solicitar la información protegida por el secreto bancario, pero no directamente a la institución, sino canalizada a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
9. Conclusiones: El sector bancaria o financiero del país, se encuentra altamente regulado, limitado y restringido a través de la nueva LISB. Ya se le considera “servicio público” y los bienes destinados para esta actividad de “utilidad pública”. A su vez, los bancos solamente pueden invertir los fondos levantados ó captados del público en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado. En resumen: en cualquier momento la banca privada nacional o extranjera, puede fácilmente pasar a manos del Estado (v. gr. “estatizada”) o nacionalizada, respectivamente.