COMENTARIOS AL VOTO SALVADO DEL FALLO DEL TSJ QUE ACORDO LA NULIDAD PARCIAL DEL ARTICULO 291 DEL CODIGO DE COMERCIO.
“(..)Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por las razones que se explanan a continuación:
La mayoría sentenciadora declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por el abogado Pedro Luis Pérez Burelli, contra el artículo 291 del Código de Comercio porque consideró, que el quórum establecido en el primer parágrafo del mismo resulta inconstitucional, en tanto coarta el acceso a la justicia y a una tutela judicial efectiva, así como el derecho a la igualdad, a aquellos accionistas minoritarios que no lo reúnan, ya que, en su criterio, los discrimina y excluye de pleno derecho, imposibilitándolos de alertar al juez sobre irregularidades cometidas por los administradores en la sociedad.
En criterio de quien disiente, se trata de un presupuesto procesal que el legislador estableció en el ejercicio de su amplia libertad de configuración legislativa en materia procesal, que supedita el acceso a la justicia a una condición razonable, no arbitraria, desigual ni desproporcionada, como lo es la de exigir un número de socios que represente la quinta parte del capital social (20%), para poder denunciar ante el tribunal de comercio hechos que –en su criterio- configuren graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los administradores y falta de vigilancia de Los comisarios.
La declaratoria de nulidad del primer párrafo del artículo 291 del Código de Comercio se enfocó en el tema del abuso de las mayorías, obviando que desde hace ya algún tiempo se ha abierto el paso (y especialmente en el Derecho Comparado) a importantes construcciones, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, acerca del abuso de las minorías, ante la búsqueda de un difícil equilibrio frente al rigor -que no impide su eficacia- del principio mayoritario imperante en las sociedad anónimas.[1]
En efecto, en el fallo del que discrepo, se dejó de considerar que el establecimiento del quórum a que se refiere la norma no obedece a un simple capricho del legislador, y que su finalidad no es otra que la búsqueda de un equilibrio que garantice la funcionalidad del ente societario, procurando evitar su paralización mediante actitudes obstruccionistas por parte de socios minoritarios, que han asumido un riesgo menor, [2] es decir, lo que se quiso fue evitar situaciones de abuso de minoría, vetos injustificados e incompatibles con una gestión eficiente de la empresa que, en definitiva, puedan traducirse en chantaje u hostigamiento, con el único objetivo de favorecer sus propios intereses en detrimento del resto de los accionistas.[3]
En materia societaria, la voluntad de la minoritaria debe, por regla, someterse a la de la mayoría, esto es un principio básico o elemental que rige en materia societaria que se denomina “principio de las mayorías” o “principio mayoritario”.[4]
Se trata de un recurso técnico práctico que en modo alguno quebranta el derecho a la igualdad que no solamente implica dar trato igual a personas o situaciones iguales, sino también dar un trato diferente a personas o situaciones distintas, por lo que mal puede equiparse la situación en la que se encuentran los accionistas minoritarios con la de los accionistas mayoritarios, ni mucho menos pretendérseles dar un mismo tratamiento.
Quien discrepa debe acotar que en una sociedad mercantil quien mayor capital aporta, lógicamente debe contar con un mayor poder de decisión y control sobre su manejo, de allí que la mayoría en las asambleas, no se forma por mayoría de personas, sino por la mayoría de participaciones de capital que cada uno posea, por lo que la supresión del quórum que establecía el primer párrafo del artículo 291 del Código de Comercio desconoce dicho principio, lo que resulta inconveniente para el sano funcionamiento de las sociedades mercantiles en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto favorece situaciones litigiosas innecesarias.
La minoría cumple, en lo interno de la sociedad, una importante misión de control que debe ser contenida en sus justos límites [5], de allí que se deba procurar un adecuado equilibrio entre el principio mayoritario y la protección de las minorías evitando, de esta forma, el ejercicio abusivo de sus derechos. Tal punto de equilibrio estaba establecido racionalmente en el primer párrafo del artículo 291 del Código de Comercio por lo que la pretensión de nulidad deducida debió haber sido declarada sin lugar.
Queda en estos términos expuesto el criterio de la Magistrada disidente, fecha ut supra.(..)”.
COMENTARIOS
[1] Desde la óptica de la historia mayorías y minorías, se han comportado como dos bandos antagónicos, no obstante la tendencia del derecho comparado, es que de forma progresiva se amplié el control de las gestiones de administración del gobierno corporativo de las sociedades, dándole a las minorías mecanismos para que se integren a este control, por lo cual la sentencia que acordó la nulidad constitucional se ajustó a la jurisprudencia y doctrina predominante en el derecho comparado.
[2] La orientación de nuestro sistema normativo para la protección de determinados derechos y para el cumplimiento de determinadas obligaciones, como aquellas de índole laboral y fiscal, impone legislativamente una solidaridad a las partes para el cabal cumplimiento de estas, obsérvese que en la LOTTT, dispone en su artículo 151, que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales con los trabajadores, la norma no distingue -al imponer la solidaridad legal- si es para accionistas mayoritarios o no, en ese orden de ideas, el Código Orgánico Tributario en su artículo 28, ordinal 6, dispone: “Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan: Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas”.
En consecuencia un accionista minoritario asume tanto o más riesgo, ya que coloca su capital bajo la administración del socio mayoritario, incluso el accionista minoritario podría ser objeto de una reclamación judicial con ejecución de una medida de embargo sobre sus bienes, por un valor inclusive mayor a su participación accionaria en la sociedad, de allí que la noción de riesgo no está en función de los aportes de cada socio, sino que es proporcional a la transparencia y buen manejo administrativo a desempeñar por quienes detenten la dirección del gobierno corporativo.
[3] El ejercicio del control de la gestión administrativa de la empresa, no puede considerarse un acto de chantaje u hostigamiento, ya que previamente existe un debido proceso sustanciado ante el juez de comercio, quien examinará si hay o no mérito para ordenar de forma inmediata la convocatoria de la Asamblea de accionistas para que esta decida en definitiva si existen motivos o no para ejercer acciones contra los administradores de la sociedad.
[4] Este principio de imposición de las mayorías no es absoluto ni axiomático, sino más bien relativo, por lo cual el derecho comparado le ha impuesto límites a este principio, todo ello en resguardo de los postulados de supremacía constitucional.
[5] El recurso de nulidad por inconstitucionalidad se fundamenta en que la disposición normativa del artículo 291 del código de comercio, no garantizaba a las minorías societarias la posibilidad de control, pero a partir del fallo de la Sala Constitucional, las minorías tienen un papel protagónico – en su misión de control – puesto que al deliberar en la asamblea convocada por el juez de comercio que versa sobre las presuntas irregularidades imputadas a los administradores denunciados, el voto de las minorías societarias tendrá un carácter relevante, más aun cuando se trata de supuestos en los cuales los administradores sean los mayores accionistas, ya que estos últimos a tenor del artículo 286 del Código de Comercio en su ordinal 2, no pueden dar su voto en las deliberaciones respecto a su responsabilidad.
Como comentario final, no se trata de invertir la polaridad del principio de las mayorías sobre las minorías, es más bien adicionar un mecanismo de control al desempeño administrativo del gobierno corporativo, para que este se enmarque dentro de una administración correcta y transparente.
Elaborado por NELSON GONZALEZ NIKKEN y PEDRO LUIS PEREZ BURELLI