DEL VELO CORPORATIVO.
CONSIDERACIONES GENERALES.
La Teoría del levantamiento del Velo Corporativo, tiene el fin de evitar abusos de la personalidad jurídica que efectúan los particulares o sociedades que se escudan en la personalidad jurídica de otras sociedades, para diluir o suprimir responsabilidades patrimoniales a la que pudieran verse afectados.
Cuando nos encontramos ante estas circunstancias fácticas, el órgano jurisdiccional debe procurar hacer efectiva la tutela efectiva, de modo de prevalecer ésta ante el derecho de asociación y de libertad económica, por cuanto la justicia tiene un carácter supremo en el sistema normativo.
La doctrina indica el “DESENTENDIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA” (DISGREGARD OF LEGAL ENTITY), es una técnica especial que radica en prescindir la forma externa de la persona jurídica para conectarse en lo intrínseco del ente social con el objeto de “levantar su velo” y así examinar minuciosamente los reales intereses que existen o se ocultan en su interior. “En suma adentrarse en el seno de la persona jurídica, para de ese modo suprimir los fraudes y abusos que por medio del manto protector de la persona jurídica se pueden cometer” (Yaguez, Ricardo de Ángel. La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia).
Así, el velo corporativo se concibe como un mecanismo tendiente a eliminar el fraude a la Ley. En nuestro país, no tiene fundamento legal expreso, no obstante se han dictado ciertas normas aisladas en diferentes leyes que permiten integrar un sistema normativo, además la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de construir a partir de las figuras de la simulación y del abuso de derecho, la fórmula de la técnica de uso del velo corporativo, obteniéndose por este medio la consecuencia final de desestimar la personalidad jurídica del ente social conectándola de forma directa con la de sus socios incluso con otra u otras empresas o grupos económicos.
La doctrina y la jurisprudencia, permite al Juez – aún de oficio- prescindir de la personalidad jurídica de dicha sociedad mercantil erradicando los límites de responsabilidad que existen entre la sociedad y sus accionistas. Entre la diversa normativa legal que apoya la institución del velo corporativo encontramos: La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, Ley de Protección a la Libre Competencia, Código Orgánico Tributario, Ley de Impuesto sobre la Renta, Ley de Impuesto al Valor Agregado, Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, Ley Orgánica del Trabajo (LOTTT), entre otras, todo este sistema normativo soporta la aplicación del velo corporativo para aquéllos casos en que las sociedades mercantiles o los grupos económicos incurran en un fraude a la ley.
En síntesis, en principio los socios y la sociedad son personas diferentes y a priori tienen patrimonios autónomos, pero en situaciones excepcionales, los principios de autonomía o separación patrimonial son ignorados, es decir, que en determinadas circunstancias especiales, el Juez o la Administración puede desconocer la personalidad jurídica propia e independiente de la sociedad, esto ello para concluir que los socios y la sociedad no son sujetos diferentes SINO QUE SE CONFUNDEN EN UN TODO ÚNICO, produciéndose el desconocimiento de la personalidad jurídica de una sociedad y, por vía de accesoria se desestima el acto de inscripción en registro público, por lo cual el pacto social que da origen a la sociedad no es oponible a terceros. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha invocado la doctrina del levantamiento del velo –entre otros– en fallo judicial de fecha 5/10/2001, proclama que las personas naturales no pueden “…escudarse en la personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles para lesionar ilícitamente y fraudulentamente a otras personas...”, y que, por ello, es que “…doctrinas como la del ‘disregard’ o el levantamiento del velo han sido aceptadas por esta Sala…” en ese mismo sentido se orientan los siguientes fallos de fecha 15/03/2000 (asunto “Paul Hariton Schmos”) y en fecha 18/04/2001 (caso “C.A. de Administración y Fomento Eléctrico, Cadafe”) y los fallos judiciales dictados por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en fecha 28/11/1981 (caso “Ford Motor Company”), y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 18/04/2001 (asunto “Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico, Cadafe)”, o la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo el 11/10/2001 (caso “Caja de Ahorros y Previsión Social de los Trabajadores del Ministerio de Transporte y Comunicaciones y del Instituto Postal Telegráfico, Capremco”).|
CUANDO SE APLICA EL VELO CORPORATIVO.
Esta técnica se aplica cuando una compañía, mediante el uso abusivo de la forma jurídica, ha incurrido en un fraude a la ley, y existe fraude a la ley cuando concurren los elementos que se señalan a continuación:
Primero: La existencia de una norma jurídica imperativa u obligatoria, cuyo respeto interesa al orden público la cual es infringida.
Segundo: La intención de eludir la aplicación de la disposición normativa, elemento subjetivo que constituye el fin fraudulento; y
Tercero: La utilización de un medio legalmente eficaz, pero ejecutados en pro del fraude de ley, estas circunstancias no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir, pero la sociedad para eludir la norma, crea condiciones con formas jurídicas para obtener un resultado contrario al Derecho.
La acción de velo corporativo tiene sus bases primarias en el artículo 13 del código de procedimiento civil, ya que en la búsqueda de la verdad y por vía de excepción, el juez puede “…decidir con arreglo a la equidad” cuando norma expresa de ley lo permita. En efecto, el artículo 13 eiusdem, conforme al cual “el Juez decidirá el fondo de la causa con arreglo a la equidad, cuando las partes, de común acuerdo, así lo soliciten (..)”, aunado otro basamento legal es perfectamente aplicable el artículo 1.160 del Código Civil, que reza así:
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.
El velo corporativo implica la unificación o fusión entre la persona jurídica y sus miembros componentes siendo la consecuencia primaria lograr del órgano jurisdiccional o administrativo una declaración en la cual la identidad jurídica de la compañía se fracture, convirtiéndola es un todo indisoluble con sus accionistas incluso con otras sociedades, esta actividad tiene diversas vertientes:
1.-DONDE LA PERSONA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD, HA SIDO CREADA O CONSTITUIDA EN FRAUDE A LA LEY. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 24/03/2000. Este fraude, es un vicio de nulidad que afecta la validez del acto). En ese sentido se orientan las disposiciones del artículo 323 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial Nº 5.555 Extraordinario, del 13/11/2001) y artículo 25 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. En ese orden el Código Orgánico Tributario en su artículo 16 dispone que la Administración Tributaria, siguiendo los cauces del procedimiento de fiscalización y determinación previsto en dicho Código, “…podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando estos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes, y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias”, así como el artículo 116 del Código Orgánico Tributario. En ese mismo orden de ideas está consagrado el artículo 94 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Por otra parte la jurisprudencia venezolana ha considerado que el Juez puede rasgar el velo corporativo esa orientación la contienen los artículos 46 y 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 21 del Reglamento de dicha Ley, Siendo que la norma reglamentaria citada establece: “los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas. Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueran comunes; b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.
La facultad del juez de declarar de oficio la procedencia del Velo Corporativo, está totalmente legitimada y enmarcada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, aún más en el caso de fallos judiciales condenatorios orientados al resarcimiento de cualquier daño o perjuicio al patrimonio público, ya que el Velo Corporativo, sería una en sí misma una herramienta eficaz y necesaria para salvaguardar la tutela judicial efectiva del fallo, de forma que las resultas del ejercicio de la acción interpuesta no quede ilusoria cunado se ventilan demandas contra sociedades insolventes, que con su proceder doloso han obtenido un provecho injusto en perjuicio del patrimonio de la República bolivariana de Venezuela.
2.- TECNICA EN AUSENCIA DE NORMA EXPRESA QUE AUTORICE EL DESCONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
Si bien es cierto, el juez no cuenta con una norma directa que le confiera poder para fracturar la personalidad jurídica de la sociedad, existen postulados madres como el artículo 2º de la Constitución (Título I, “Principios Fundamentales”) se declara que la República bolivariana de Venezuela es “…UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA…”. Entonces el juez, desaplica la norma que le reconoce a la sociedad su personalidad propia e independiente, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, desaplicando los artículos 201, 205 y 243 del Código de Comercio, y 56 del Decreto con fuerza de Ley de Registro Público, haciendo inoponible a terceros el contrato societario o pacto social.
3.- CUANDO LA SOCIEDAD OBJETO DE VELO CORPORATIVO, INCURRE EN UN ABUSO, de forma que es perfectamente realizar la desaplicación del artículo 19 (ordinal 3º) del Código Civil, siendo que el acto administrativo de inscripción en registro civil o mercantil, según el caso, pierde el sustento o cobertura legal; deja de ser acto idóneo para producir efectos frente a terceros; y, por consiguiente, el contrato de sociedad deja de ser oponible en descargo de intereses fraudulentos. La consecuencia inmediata del velo, es que el órgano jurisdiccional que ejerce el control difuso de constitucionalidad decide COMO SI LOS SOCIOS Y LA SOCIEDAD O VICEVERSA FUERAN UNA SOLA ENTIDAD, UN ÚNICO SER, COMO SI NUNCA EXISTIO EL CONTRATO DE SOCIEDAD, suspendiéndose el beneficio de la personalidad, no marcando diferenciación entre el patrimonio de la sociedad y de los socios, se aplica aquí un control difuso que no es sino una consecuencia lógica del principio de supremacía y aplicación inmediata de la Constitución.
Por su parte el artículo 52 de la Constitución, establece: “Toda persona tiene derecho a asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho”. Y el artículo 112 dispone: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes… El Estado promoverá la iniciativa privada…la libertad de trabajo, empresa, comercio [e] industria…”. Estos derechos deben ser interpretados como derechos relativos y condicionados y sólo pueden ser ejercidos con fines lícitos, la relatividad de estos derechos devienen en la imposición de una garantía constitucional con valor superior como lo es la tutela efectiva, explanada en el artículo 26, el cual reza:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”. La norma agrega que la justicia debe ser idónea, y que, por ende, debe impartirse prescindiendo de los formalismos que se reputen inútiles.
La tutela judicial efectiva, tienen un carácter de valor superior del ordenamiento jurídico. En tal virtud la existencia del pacto social y su oponibilidad frente a los terceros, no debe producir resultados injustos, por lo cual la balanza entre la seguridad jurídica, el derecho a la asociación y la libertad económica, cede a favor de una tutela judicial efectiva, que tiende a prevalecer y se privilegia a la Justicia, en calidad de valor superior de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando una de las partes ha abusado de la personalidad jurídica que el ordenamiento le reconoce a la sociedad. Es decir, en aras dela JUSTICIA MATERIAL SOBRE LA FORMAL, se levanta el velo, PORQUE UNA DEUDA NO ES EN REALIDAD UNA DEUDA DE LA SOCIEDAD, PORQUE DEBE, EN JUSTICIA, SER VISTA COMO UNA DEUDA DEL SOCIO, SEA PERSONA INDIVIDUAL O SOCIEDAD O VICEVERSA.
A los fines de ahondar respecto al abuso de derecho, nuestro Código Civil, señala que hay abuso de derecho cuando una persona ejerce el poder jurídico que le reconoce una norma con la intención de causar un daño a otro. El abuso de derecho está consagrado en los siguientes términos por el artículo 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe, o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. Esta norma se ha analizado desde varias ópticas: Se autoriza el desconocimiento de la personalidad jurídica de una sociedad en caso de abuso de derecho, por la violación del principio general de buena fe. Es decir, “CUANDO EXISTAN ACTUACIONES O ELEMENTOS QUE PERMITAN PRESUMIR QUE CON EL USO DE FORMAS JURÍDICAS SOCIETARIAS SE HA TENIDO LA INTENCIÓN DE VIOLAR LA LEY, LA BUENA FE, PRODUCIR DAÑOS A TERCEROS O EVADIR RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES, EL JUEZ PODRÁ DESCONOCER EL BENEFICIO Y EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS EMPRESAS, Y LAS PERSONAS QUE CONTROLAN O DETENTAN EL EJERCICIO ANTISOCIAL DEL MISMO. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia o continuidad del abuso. Por su parte la doctrina esta conteste en que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. JOSERRAND, L., El Espíritu de los Derechos y su Relatividad (Teología Jurídica), editorial José M. Cajica, Biblioteca Jurídico-Sociológica (Dedicada a la Asociación de Abogados de Puebla), Puebla, México, 1946, pp. 292 y 293. JOSERRAND, L., op. cit., pp. 306 y 307. La buena fe constituye una regla general de conducta que ha de ser observada por todas las personas en sus relaciones jurídicas. En virtud de esa regla, las personas deben comportarse de manera leal en la fase que precede la constitución de tales relaciones, así como durante el desenvolvimiento de dichas relaciones una vez que estas ya han sido constituidas. La buena fe, en consecuencia, ha de presidir la negociación, la celebración, la ejecución y la terminación de los negocios jurídicos. Constituye, por consiguiente, un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.
CUANDO LA BUENA FE NO PRESIDE EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS QUE LA LEY LE RECONOCE A UNA PERSONA, Y DICHO EJERCICIO, ADEMÁS, LE CAUSA DAÑOS INJUSTOS A TERCEROS, LA LEY AUTORIZA EL DESCONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES.
OTROS ELEMENTOS A CONSIDERAR QUE PERMITEN LA PROCEDENCIA DEL VELO CORPORATIVO.
En otro orden de ideas, la personalidad propia de las personas jurídicas puede y debe ser desconocida, a saber:
PRIMERO: Cuando una norma de ley expresamente lo permita.
SEGUNDO: Cuando la persona jurídica ha sido creada o constituida en fraude a la ley.
TERCERO: CUANDO NO EXISTA OTRA POSIBILIDAD PARA EVITAR UN DAÑO INJUSTO.
Siguiendo las enseñanzas de la doctrina comparada, otro sector entiende que el juez puede desestimar “…la personalidad jurídica de la sociedad cuando los hechos invocados constituyan un abuso de derecho…”. (art. 1.185 del Código Civil) o se esté en presencia de una simulación ilegal (artículo 1.281 del Código Civil) o de un fraude (art. 1.157 del Código Civil), De acuerdo a la ley venezolana, ya lo hemos observado, la personalidad jurídica de la sociedad puede ser fracturada cuando media fraude a la ley o abuso de derecho. Empero, resta por subrayar que el abuso –lato et impropio sensu– de la forma societaria debe ser, pues, la causa (eficiente) de una consecuencia ilícita o injusta, en palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (asunto “Corporación Cabello Gálvez”), nadie puede “…escudarse en la personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles para lesionar ilícitamente y fraudulentamente a otras personas…”.
También hay que tener en cuenta la pluralidad indiciaria sería el caso de identidad de socios, identidad de administradores, circunstancias en el manejo del gobierno corporativo en temas de control de la sociedad, que hagan presumir que los actos ejecutados por una sociedad se le pueden imputar a otra sociedad, ya que ambas sociedades son un todo único. En cierto sentido, esta posibilidad es mencionada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 14 de mayo de 2004 (asunto “Transporte Saet, C.A.”). Puede decirse que en esos los (3) supuestos denominados en la doctrina extranjera como: piercing, reverse piercing y triangular piercing), implica que las relaciones jurídicas formales surgidas al amparo de la personalidad jurídica de la sociedad, mutan, es decir, se transforman, y confunden las identidades y patrimonios, por lo cual está ajustado a derecho poder exigir la responsabilidad civil de quienes abusaron de la forma societaria. Dentro de este supuesto de hecho el levantamiento del velo corporativo sirve para que los socios respondan por los actos de la sociedad o, ALTERNATIVAMENTE, PARA QUE LA SOCIEDAD RESPONDA POR LOS ACTOS DE SUS SOCIOS.
La pretensión de velo corporativo debe ser soportada en un argumento axiomático en el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe, y se debe impedir frustrar derechos de terceros, entonces se imputará directamente a la sociedad, la actividad dolosa, malsana y dañosa, ejecutada por los socios controlantes de dicha sociedad, y esto a su vez, con su proceder son la causa de la exigencia de la responsabilidad solidaria e ilimitadamente de la sociedad por los perjuicios causados por sus accionistas.
La técnica del velo corporativo tiende a evitar el fraude civil a los acreedores, el desconocimiento de la personalidad propia de la persona jurídica, amén de servir para exigirle a tanto a una sociedad como a los socios que respondan por las obligaciones sociales.
1.- LA SOCIEDAD HA SIDO CONSTITUIDA EN EL EXCLUSIVO INTERÉS DE OTRA SOCIEDAD, Aun cuando haya varios socios, ya que la pluralidad formal solo existente sólo al momento de la constitución del pacto social y resulta irrelevante desde un punto de vista económico, por la prevalencia o predominio del socio autor del fraude, ya que los demás socios son inertes y son una especie de espejismo o mera apariencia.
2.- LAS DENOMINACIONES SOCIALES DE LA EMPRESA Y SU ACCIONISTAS SON SIMILARES. Véase el caso “Banco de Venezuela, S.A.I.C.A.” (1990). y el dictamen de la Comisión Nacional de valores. Derecho administrativo (mercado de capitales), decisión dictada por la Comisión Nacional de Valores, distinguido con el Nº 284-90 del 26 de octubre de 1990, puede ser consultado en la obra intitulada El caso del Banco de Venezuela, Tomo III, Colección, Opiniones y Alegatos Jurídicos, Nº 8, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1996, p. 17 y ss.se asentó: la íntima vinculación de los accionistas con la sociedad, que iban más allá de la mera relación socio-sociedad. Según la Administración, para constatar esas vinculaciones bastaba considerar, entre otras, las circunstancias que se mencionan a continuación: La sola denominación social fue considerada per se criterio suficiente para establecer la existencia de una relación de control societario.
3. EL CONTROL EJERCIDO SOBRE LA SOCIEDAD: El control relevante del socio defraudador, en las sociedades, obsérvese como es el control determinante sobre la sociedad, (Los integrantes de las Juntas Directivas de las sociedades vinculadas o controladas son comunes), un modus operandi es implementar una especie de muñeco o títere instrumental del socio controlador, a través de representantes interpuestos, la jurisprudencia anglosajona (derecho comparado) desconoce la personalidad de una subsidiaria y la identifica con su sociedad matriz cuando concurren tres (3) requisitos, a saber:
(1) Primero, que la matriz haya dominado a su subsidiaria –de manera íntegra o completa– al momento de celebrar el específico negocio jurídico sometido a la consideración del juez.
Esa dominación debe ser de tal entidad que permita afirmar que en ese negocio concreto la subsidiaria carecía de mente, voluntad o existencia propia. La matriz debe ejercer, pues, absoluto control sobre su subsidiaria;
(2) Segundo, que esa dominación haya sido ejercida para cometer fraude en este caso de los acreedores. En este supuesto, se dice, la sociedad carece de independencia volitiva, porque el dominio que sobre ella se ejerce se traduce en interferencia que impide su giro independiente. En otro orden de ideas, el alter ego test es empleado por la jurisprudencia comparada cuando se cumplen dos extremos: (i) Primero, que la persona que controla a la sociedad ejerza sobre ésta una influencia tal que dicha sociedad, por la unidad –y confusión– de sus intereses y propiedades con los del socio, no puede reputarse como un organismo separado. A la MATRIZ EN OPORTUNIDADES SE LA CALIFICA COMO ADMINISTRADOR SOMBRA –shadow director– de la subsidiaria; (ii) Segundo, que el respeto de la personalidad de la sociedad sirva para cometer un fraude O CAUSAR UNA INJUSTICIA. Si los socios, dice la jurisprudencia al tratar el alter ego test, desconocen ellos mismos la separación que entre ellos y la sociedad debe, LA LEY DEBE IGNORAR LA INDEPENDENCIA DE LA SOCIEDAD SI ELLO RESULTA NECESARIO PARA PROTEGER A LOS ACREEDORES DE LOS SOCIOS O DE LA SOCIEDAD (CAUDILL, MATTHEW, op. cit., pp. 465 y 466). Obsérvese los siguientes fallos dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fechas 18/04/2001 (caso “Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico [Cadafe]”, 5/10/2001 (asunto “Corporación Cabello Gálvez, C.A.”), y 14/05/2004 (asunto “Transporte Saet, C.A.”). Aquí se asentó la jurisprudencia proferida por la Sala Constitucional, QUE POR LA SOLA EXISTENCIA DE CONTROL, CONSIDERÓ QUE AMBAS SOCIEDADES DEBÍAN SER CONSIDERADAS Y TRATADAS COMO UNA SOLA PERSONA. Por otra parte, cuando dos o más sociedades “…actúan como una unidad o grupo, cuenta con un patrimonio consolidado, esto es, responde por las obligaciones de una cualquiera de las sociedades integrantes del grupo responden todas, porque su “…individualidad jurídica no las protege…”Cuando se está frente a un grupo, así lo dice la Sala, “…se está [también] ante un capital compacto para responder a los acreedores” de todas las empresas, y, por consiguiente, puede el juez levantar “…el velo de la personalidad jurídica del grupo…”, para que las diferentes empresas del grupo respondan con los haberes consolidados en “…un solo patrimonio” hay fallos que se establece también que la ejecución de una sentencia que condena a una empresa al pago de una suma de dinero, puede recaer sobre bienes que pertenecen a otra sociedad, del mismo grupo, ajena al proceso en el que fue dictada esa sentencia de condena.
4.-LA INSUFICIENCIA DEL CAPITAL SOCIAL: Primero, la sociedad puede contar con un capital social insuficiente –inadecuado– para alcanzar su objeto social esto es un indicador de un presunto fraude. La suficiencia material del capital social, al trasluz de la naturaleza de los negocios de la sociedad, es hoy por hoy, además, requisito exigido por la ley venezolana para la inscripción en registro del documento constitutivo de una sociedad, si se observare del acta de inscripción mercantil de la sociedad o de las ulteriores actas que el capital de la empresa es irrisorio y no existe proporción entre el capital social de la sociedades vinculadas y el valor de sus acciones, es configurativo de un elemento indiciario en pro del fraude.
5.-AUSENCIA DE PRESENCIA FÍSICA DE LA SOCIEDAD O SOCIOS: Aquí se da en el supuesto en el que una sociedad no tiene sede física efectiva y sucede a otra en su giro comercial, con el propósito de evadir las obligaciones que la “causante” le adeuda a terceros. Verbigratia la jurisprudencia nacional resolvió rasgar el velo corporativo, entre otras circunstancias, porque la sociedad original cuyo giro cesaba, (LA EMPRESA HUYO DEL PAÍS DEJANDO MÚLTIPLES COMPROMISOS PENDIENTES Y OBLIGACIONES INSOLUTAS NO SOLO CON TERCEROS PRIVADOS SINO CON ENTES PÚBLICOS DE INTERÉS NACIONAL), y coloca a otra para proseguir los negocios de la primera donde haya identidad de accionistas.
6.- INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES LEGALES: Cuando se menciona de inobservancia de formalidades legales se alude, a la falta de convocatoria y celebración de regulares o periódicas reuniones de Junta Directiva y de Asambleas de Socios o Accionistas. Se alude también a la inexistencia, total o parcial, de los Libros o de los registros que por mandato del código de comercio debe llevar la sociedad, ausencia de dividendos. La ausencia de giro independiente y de giro comercial, es decir, la falta de actividad económica real (ausencia de actividad financiera) lo que conlleva a la plena convicción de que es una sociedad mascara o un títere.
7.- INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE DEUDAS SOCIALES: Otro indicador es cuando de forma recurrente la sociedad, no paga sus deudas fiscales. Esa circunstancia puede ponerse en evidencia cuando se constata, que la sociedad no se ha inscrito en el padrón de contribuyentes del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios, por consiguiente, que no paga dicho impuesto. En consecuencia este es un elemento relevante en la pretensión judicial el desconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil la cual tiene una personalidad jurídica aparente configurada para apoyar un fraude legal y un efecto SOMBRA (SHADOW), indudablemente a la parte actora que solita el velo corporativo le corresponde aportar la carga probatoria de las aseveraciones tanto indiciarias como documentales, que forman parte del acervo probatorio.
CONCLUSIONES.
De acuerdo a la ley en principio la sociedad y sus socios son personas jurídicas diferentes, y, por consiguiente, tienen patrimonios Autónomos, pero en circunstancias extraordinarias, las normas legales que la reconocen a las sociedades una personalidad jurídica propia, distinta de la de sus socios, pueden ser desatendidas, esto es, ignoradas, por lo cual la personalidad jurídica de la sociedad puede ser desconocida tanto por el juez como por la Administración Pública mediante una técnica denominada el velo corporativo, de allí que El Juez o La Administración pueden desconocer la personalidad jurídica de la sociedad, en primer término, cuando media norma de ley especial que expresamente les habilite para ello. En oportunidades, el desconocimiento de la personalidad por el juez o la Administración puede fundarse también en principios que informan una legislación especial.
Cuando no media norma expresa de ley, ni pueden invocarse principios de Derecho, el juez, puede desestimar la personalidad jurídica de la sociedad en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad.
De acuerdo a las leyes venezolanas, en principio la personalidad jurídica de la sociedad puede ser desestimada en los casos de fraude a la ley o de abuso de derecho, estos supuestos se acreditan generalmente a través de presunciones judiciales que rasga el velo corporativo, produciendo las siguientes consecuencias:
1. A los socios, se le pueden imputar los actos de la sociedad y El levantamiento del velo sirve también, segunda posibilidad, para imputarle a la sociedad actos que fueron realizados por sus socios.
2. Con el desconocimiento de la personalidad jurídica se le pueden imputar a una empresa los actos –y sus efectos- celebrados por otra, perteneciente al mismo grupo accionario, que con aquélla no guarda relación directa .
3.-Los efectos de la personalidad jurídica de la sociedad afectada por el velo, desaparecen allanándose la personalidad jurídica de éstas, para que el verdadero responsable asuma su compromiso patrimonial, en tal virtud a la luz de la técnica del velo corporativo Las sociedades son una sola.
Apéndice; Sentencias en el derecho comparado:
1. MAMA’S ENTERPRISES, LLC, and Mama’s Enterprises II, LLC, Plaintiffs, v
UNITED STATES of America, Defendant.
Civil Action No. CV–12–S–2015–NE. United States District Court,
N.D. Alabama, Northeastern Division. June 8, 2012.
2. Peacock v. Thomas, 516 U.S. 349; 116 S.Ct. 862; 133 L. Ed. 2d 817 (1996).
3. First National City Bank v. Banco Para el Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611; 103 S. Ct. 2591; 77 L. Ed. 2d 46