ARGUMENTOS QUE SOPORTAN UNA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL DE DIVERSAS NORMATIVAS CONSTITUCIONALES, A LOS FINES DE LOGRAR UNA SOLUCIÓN JURÍDICA ANTE LA CRISIS QUE VIVE EL SECTOR SALUD EN LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
PREMISAS
Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la República es un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la justicia, la igualdad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, entre los cuales se encuentran primordialmente los derechos de la salud de la población venezolana.
La salud es un derecho social fundamental y es deber del Estado garantizarla, a tenor de los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El sector salud, es una actividad muy sui generis y no puede ser objeto de estandarización, pues debe ser valorada con una óptica y contexto muy particular dado su componente de interés colectivo superior (Derecho a la salud), por lo cual los costos reales deben ser tomados en cuenta, de forma que los precios que se establezcan sobre los servicios médicos de orden privado sean los más justos, con una visión de correspondencia proporcional, entre la erogación efectuada por el paciente por la prestación del servicio médico y el sostenimiento económico por autogestión de la institución privada asumiendo, ésta última, el principio de renta o utilidad justa.
Que ante una notoria crisis del sector salud, es permisible la implementación de CUALQUIER MEDIO QUE PRESERVE ESTA GARANTÍA CONSTITUCIONAL, ello a los fines que ese Derecho sea fortalecido en cualquier Sistema, sea de naturaleza Pública Nacional de Salud o que pertenezca al Sector Privado.
Es cierto que el sector privado ha sido impactado por la situación excepcional, extraordinaria y coyuntural que atraviesa la economía venezolana, que se ha traducido en una consecuencia negativa en el pleno disfrute de los derechos y del libre acceso a bienes y servicios fundamentales para la población, todo ello debido a un conglomerado de causas como lo son: La inflación inducida, la especulación y el valor ficticio de la divisa, aunado a la incidencia en la baja de los precios del petróleo en el mercado internacional.
Ante esta situación extrema es menester generar mecanismos urgentes para proteger al pueblo venezolano para que recupere su calidad de vida, el bienestar colectivo, y el restablecimiento inmediato de la operatividad de las cadenas logísticas y de abastecimiento de insumos, equipos y medicamentos del sector salud.
Que la orientación de las diversas soluciones se propone para mantener la operatividad a las Clínicas Privadas, que ha de validarse e implementarse el cobro en divisa extranjera por la prestación de los servicios médicos a pacientes extranjeros no residentes en el territorio venezolano.
Esta modalidad de cobro es perfectamente viable y ha tenido otros antecedentes por lo cual es posible importar soluciones -ya implementadas de un sector a otro sector- como es el caso del convenio cambiario 36, publicado en la Gaceta Oficial N° 40, donde autoriza a los hoteles nacionales con categoría 4 estrellas y los pertenecientes a la red de Venezolana de Turismo (Venetur) a cobrar en divisas por el hospedaje y por los servicios complementarios en sus instalaciones a los turistas internacionales a partir del 11/04/2016, y también es el caso de la actividad de venta de autos a precios fijados en dólares por parte de Ford Motor Co. Mecanismo implementado en Venezuela por vía de convenios especiales, todo ello como una alternativa para reactivar sus operaciones paralizadas por falta de insumos, en consecuencia existe viabilidad legal para la ejecución por parte de las clínicas privadas de transacciones por la prestación del servicio de salud en moneda extranjera a extranjeros no residentes, con las excepciones a que hubiere lugar, contribuyendo, a la generación de divisas alternativas a la renta petrolera, pudiendo convertir a este sector, a su vez, en un motor productivo para la salud y la vida.
APRECIADAS ESTAS PREMISAS SE SUGIERE EL PRESENTE MECANISMO DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA EN LOS SIGUIENTES RESPECTOS:
MECANISMOS LEGALES.
Como se indicó los artículos 335 y 336 de la Constitución atribuyen al Tribunal Supremo de Justicia la cualidad de máximo y último interprete de nuestra Constitución, correspondiéndole conocer de la interpretación de normas y principios que integran el sistema constitucional.
Dentro de ese sistema constitucional podemos desentrañar un mecanismo interpretativo con sentido evolutivo o progresista, con tendencia a fijar el alcance de los dispositivos normativos contenidos en los artículos 1, 21, 117, 299 y 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados entre sí. Estos dispositivos, si bien constituyen una unidad normativa indivisible, sistemática, y vinculadas a un mismo fin, como es la preservación del derecho a la salud y el cual pueden ser adminiculados al sagrado derecho de la igualdad respecto a los pacientes nacionales en referencia a los pacientes extranjeros no residentes en el territorio Venezolano.
Al realizar una interpretación extensiva y progresiva como un mecanismo -de extrema emergencia- dirigido a resolver la crisis de la salud acontecida en nuestro país, se pretende un pronunciamiento jurisdiccional de esta Sala que fije con certeza el contenido y alcance de los principales preceptos normativos 1, 21, 117, 299 y 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, integrante del sistema de derecho objetivo vigente dentro de una óptica progresista.
La interpretación que aspiramos de una parte del sistema configurado por el conjunto normativo de rango constitucional que configuran el tejido de garantía dentro de los postulados fundamentales que otorga nuestra Constitución al establecer que la República es un Estado democrático y social de Derecho y Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la justicia, la igualdad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, entre los cuales se encuentran los derechos de igualdad y a la salud de la población, por lo cual se requiere determinar el CONTENIDO VIGENTE y alcance de normas constitucionales, ante una situación que hoy en día no tiene desarrollo legislativo particular como lo es la implementación de la facturación en moneda extranjera por la prestación del servicio médico a pacientes extranjeros no residentes en el país, todo ello, con la finalidad de que sus disposiciones de garantía a la salud no queden en suspenso indefinido. Por lo cual los textos constitucionales requieren de aclaratoria proactiva.
En nuestra Constitución venezolana de 1999, se consagra expresamente la supremacía constitucional (Art. 7°), y como consecuencia, se prevé el derecho – garantía Fiel de la obligación de cumplir con los principios constitucionales (artículos 3° y 131) y el principio de la aplicación directa de las normas Constitucionales en materia de derechos fundamentales (artículos 21, 22, y 27).
En efecto, es conocido que en el ámbito internacional muchos países adoptan como política de salud, la dualidad de precios en el pago de los servicios por la atención médica a sus habitantes locales con distinción de aquellos pacientes extranjeros que requieren estos servicios médicos.
A través de este mecanismo de facturación en divisa extranjera por la prestación de servicios médicos a pacientes extranjeros no residentes en el país, las clínicas obtendrán divisas las cuales se orientarían de forma urgente a cubrir sus costos operativos en cuanto a la reposición de equipos, manteniendo la posibilidad de reinversión para el soporte de la tecnología médica y la calidad de los servicios prestados a los respectivos pacientes.
El artículo 117 de nuestra constitución nos impone el deber de mantener unos servicios de calidad y el Estado a tenor del artículo 299, conjuntamente con la iniciativa privada debe promover el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional y elevar el nivel de vida de la población.
Dentro de este nuevo esquema -aún sin desarrollo legislativo- de allí la petición determinar el contenido y alcance de normas constitucionales, (decisión N° 1077/2000, caso: Servio Tulio León), se impondría la obligación a las clínicas de vender – a través de su operador cambiario autorizado- las divisas que obtengan al Banco Central de Venezuela (BCV) por la prestación del servicio médico, este porcentaje se destinaría también a alimentar la estructura del SIMADI o a los sistemas de Divisas de cambio protegido denominado hoy en día Dipro, considerando las vigentes referencias normativas que regula BANCOEX.
Si bien es cierto que la prestación del servicio médico, no es técnicamente un producto de exportación, participa de sus efectos, más claro es que el servicio médico es altamente atractivo para el extranjero no residente en el territorio nacional quien está altamente motivado en ser beneficiario del mismo al tratarse como paciente en la República Bolivariana de Venezuela, no sólo por nuestra calidad de la prestación del servicio médico, sino por los bajos costos y tarifas que representan un ahorro comparativo respecto a su país de origen.
En consecuencia, por vía analógica podríamos equiparar el producto exportable del microempresario, al servicio médico prestado por las clínicas dentro del territorio nacional al paciente foráneo, dentro del llamado Turismo Médico.
Con este nuevo status derivado de las interpretaciones aquí sugeridas, (interpretación progresista de las normativas constitucionales), se preserva un porcentaje de la divisa generada por el cobro de la prestación del servicio médico al paciente foráneo, este importe garantizaría la operatividad de las clínicas y hospitales en razón del principio de auto-abastecimiento dejando de sobrecargar las estructuras del Centro Nacional de Comercio Exterior (Cencoex) y otras para la adquisición de divisas, además la divisa cobrada debe ser territorializada bajo la forma de cuentas a las vista o a término en Bancos Universales regidos por la Ley de Instituciones del Sector Bancario (LSB), todo ello dentro del marco regulatorio del convenio cambiario N° 20. Publicado en la Gaceta Oficial N° 39.968 de fecha 19 de julio de 2012.
La interpretación solicitada debe producirse sobre el contenido y las consecuencias normativas de los siguientes dispositivos de la Constitución vigente:
1.-Articulo 1
2.-Artículo 21
3.-Articulo 117
4.- Articulo 299.
5.-Articulo 301.
La necesidad y urgencia de la interpretación explanada, responde al hecho notorio comunicacional de la emergencia y crisis del sector salud acontecida en el país. Véase los siguientes Links:
1) http://www.elimpulso.com/noticias/se-agudiza-crisis-del-sector-salud y
2) http://www.notilogia.com/2016/01/sequia-de-divisas-afecta-a-los-sectores-de-alimentos-y-salud.html
Es menester determinar el alcance progresista principalmente de la interacción de las consecuencias normativas de orden constitucional contempladas principalmente en los artículos 21 y 301 de nuestra constitución, ya que no puede haber ninguna situación que genere un beneficio a los extranjeros en detrimento de los nacionales, en efecto los usufructuarios del servicio médico -extranjeros no residentes en el país- están en mejor condición que los nacionales, por su condición de moneda, aun cuando obtengan la convertibilidad de la misma vía SIMADI u otros mecanismos, ya que su capacidad económica es muy superior a la que ostenta el paciente nacional, pero tanto ellos como los nacionales al ser destinatarios del servicio de salud lo merman, en efecto el extranjero al insertarse en el sistema de salud sea de índole público o privado, a través del llamado turismo médico, utiliza el servicio, que tiene tarifas reguladas por normativas especiales verbi gratia la Providencia Administrativa N°294, dictada por la hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDEE), de fecha 26 de junio del 2013 y por la respectiva Ley Orgánica de Precios Justos. Es obvia su condición de ventaja económica, respecto al conglomerado de los pacientes nacionales desprovistos de una moneda natural de pago, no fortalecida respecto a la divisa, esta situación deviene en dos (2) consecuencias fácticas:
a) Una merma natural del servicio médico, con escasas posibilidades de recuperación, ya que el recurso operativo de la salud deja de ser renovable ante la ausencia de divisa (No hay posibilidad de adquirir los repuestos de la maquinaria médica especializada o de renovar equipos o insumos porque su reposición es mediante el pago forzado, es decir, el empleo de la divisa como mecanismo exclusivo de pago).
b) Un ventaja económica ostentada por el turista médico, es decir, por el paciente extranjero no residente, es que utiliza el servicio de salud, con mayor poder adquisitivo al efectuar la conversión de su moneda extranjera a la moneda nacional a través del sistema cambiario SIMADI u otro, lo que a todas luces es una ventaja infranqueable respecto al paciente nacional.
Se concluye que las situaciones ut supra expuestas han generado las predecibles consecuencias de mengua y asfixia al proceso de autoabastecimiento de la red de clínicas privadas con efecto negativo a todos los pacientes y destinatarios del servicio médico.
Nuestra petición de justicia tiene como propósito lograr la preservación de la garantía al derecho a la salud, no solo de los pacientes nacionales, sino de todo aquel que pretenda el servicio, obsérvese la marcada desigualdad o ventajismo del paciente extranjero no residente respecto a los pacientes nacionales, todo ello incide negativamente sobre los derechos de igualdad que consagra nuestra carta magna.
Al equilibrar los efectos jurídicos de estas normativas, las mismas se hacen operativas mediante una mecanismo de interpretación veraz que conduzca a la operatividad práctica de la consecuencias jurídicas de la interacción de las normas y a la erradicación de las desigualdades presentes, lográndose restituir bajo un contexto histórico actual, el verdadero alcance de los artículos 1, 21, 117, 299 y 301 de la CNRBV, su prístino y armonioso sentido dentro del marco progresista o evolutivo.
Con la presente solución se persigue adecuar las precitadas normas constitucionales a las exigencias actuales, y determinar su contenido y alcance con la finalidad adicional de que sus disposiciones tengan una aplicación práctica y con vigencia histórica ante la emergencia acontecida en el sector salud, obteniendo una solución efectiva.
Según el evolucionista Lavagna (Citado por Pérez Luño, 1995: 275), se debe aplicar la CONSTITUCIÓN VIVIENTE, construida en cada momento, en base al texto normativo, integrado por sus contextos sociales. De esta manera el sentido de la Constitución contendría los intereses del «status quo» presente al momento de su promulgación y así mismo las metas sociopolíticas actuales.
La interpretación constitucional ha de analizar la interacción del sistema normativo no de forma aislada sino interrelacionada con todo el sistema para desentrañar las consecuencias reales de las normativas en pro de las soluciones actualizadas para confrontar la emergencia médica hoy acontecida en el país; ahora bien, las disposiciones constitucionales interrelacionadas, son los artículos 1, 21, 301, 117 y 299 eiusdem que expresan:
El artículo 1: de la Constitución en efecto dispone: Son derechos irrenunciables de la nación, la independencia, la libertad. La soberanía, la inmunidad, la integración territorial y la autodeterminación nacional.
Artículo 21: Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizara las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad, ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas posibles a favor de las personas o grupos que `puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Solo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las formulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
Debemos añadir, además, que el artículo 301 de la Constitución vigente pauta: NO SE PODRÁ OTORGAR A PERSONAS, ORGANISMOS O EMPRESAS EXTRANJERAS REGÍMENES MÁS BENEFICIOSOS QUE LOS ESTABLECIDOS PARA LOS NACIONALES.
Artículo 117: Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno.
Artículo 299: El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta.
No se puede seguir permitiendo la situación fáctica a personas, organismos o empresas extranjeras que estén en condiciones de supremacía, respecto a los nacionales en la aplicación de las leyes y de la jurisdicción venezolanas, constituye dar al extranjero el otorgamiento de un obvio privilegio en contradicción flagrante con el citado artículo 301 de la Constitución, así como como el irrenunciable valor de igualdad consagrado en el artículo 21 de nuestra carta magna.
Por lo tanto, es nuestro parecer que la interpretación evolutiva, progresiva, conjunta, interrelacionada y conciliada de los artículos 1 de la Constitución, y 21 (derecho a la igualdad), en concordancia con los artículos 117 y 299 y muy especialmente en conexidad con el artículo 301 eiusdem, conduce a que los primeros deban ser considerados como principios rectores que integran los Principios Fundamentales, mientras que el artículo 301, en desarrollo complementario del principio de igualdad también consagrado como Disposición Fundamental, impide admitir que personas, empresas u organizaciones extranjeras puedan equidistarse con un beneficio económico respecto a los nacionales, en la prestación del servicio médico, por lo cual toda desigualdad a de corregirse dentro de la interpretación normativa con óptica progresista.
El sistema constitucional se concibe como un instrumento cuya flexibilidad y generalidad le permiten adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, por lo cual debe interpretarse teniendo en cuenta, no solamente las condiciones sociales, económicas y políticas al momento de su sanción, sino también las mismas condiciones que existen al tiempo de su aplicación, como consecuencia de la evolución, transformación y por ende el progreso de la sociedad.
Para encontrar este mecanismo excepcional en resguardo a la integridad plena y absoluta subordinación al cauce constitucional como hemos expuesto ha de efectuar una interpretación evolutiva-progresiva, ya que el contexto del derecho constitucional -el cual está en movimiento- alcanza un nivel meta-procesal porque se fusiona a su vez con la finalidad de la protección y resguardo absoluto de cualquiera de los valores básicos de la existencia individual, de la convivencia social y de los derechos humanos, positivizados o implícitos, de manera que, el derecho aplicable (derecho de igualdad y derecho a la salud), no es el que se corresponde a su sentido estricto (dura lex, sed lex), sino al derecho justo, real e históricamente actualizado, que se ubica entre el derecho natural (válido per se) y la norma jurídica concreta (internamente fundada), inclusive, se encuentra como legítimo, invocar el imperativo categórico (la ética), en apoyo de esta vía extraordinaria de mecanismo constitucional, ya que el ámbito invocado de protección (Derechos Humanos) pertenece incluso a la esfera supra-constitucional.
Es por ello, que nos orientamos hacia el pensamiento sistémico, como herramienta para el desarrollo de mejores tácticas en el planteo de posiciones y defensa de intereses, es un elemento idóneo para obtener de la interpretación del derecho, la visión más correcta y cercana a la justicia, por lo cual en la visión sistémica, TODO SISTEMA AUN EL NORMATIVO TIENE PROPIEDADES EMERGENTES, QUE NO POSEEN CADA UNA DE LAS NORMAS QUE LO INTEGRAN DE FORMA INDIVIDUAL, PRECISAMENTE PORQUE LA IDEA EN ESTA TEORÍA ES QUE EL TODO ES MÁS QUE LA SUMA DE SUS PARTES, DESDE UN PUNTO DE VISTA CUALITATIVO. ASÍ, UN CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS SE INTERRELACIONAN Y COMPLEMENTAN SEGÚN EL CASO, PARA DAR UNA RESPUESTA QUE CONDUCE AL LOGRO DEL OBJETIVO PREVISTO.
Esto nos permite llegar a las siguientes conclusiones:
1) El sistema normativo, se concibe como flexible, capaz de recibir a través de la interpretación, la influencia de las ideas con tendencias a generar soluciones requeridas en un momento de transcendencia histórica.
2) La Salud, es indisociable del reconocimiento de magna garantía del Estado Venezolano, y esta última lleva consigo el desconocimiento de toda forma de desmejora al nacional o mejora al extranjero respecto al primero, esta protección busca un equilibrio, y es el deber inmediato de correspondencia del Estado respecto a la protección de sus todos sus nacionales, no sólo como de su atributo fundamental, la soberanía. También significa la afirmación de la integridad del Estado respecto al cumplimiento de sus fines.
3) En virtud de que el citado artículo 301 de la Constitución prohíbe otorgar a personas, empresas u organismos extranjeros regímenes -de cualquier naturaleza- más beneficiosa que los establecidos para los venezolanos, en ninguna forma se puede permitir un desequilibrio económico que inclina la balanza respecto a los pagos de la prestación de los servicios médicos (moneda fuerte a un convertible).
4) La Interpretación progresista ha de materializar la consecuencia de forma que los extranjeros no residentes con una moneda dura contribuyan al servicio médico, no erosionándolo, de forma que al preservar este, el paciente nacional pueda utilizarlo en condiciones de igualdad, de no tener esta visión progresista constituiría una flagrante violación no solo al principio de igualdad consagrado como garantía fundamental en nuestra Carta Magna sino al supremo deber del Estado Venezolano de proteger de cualquier forma a sus nacionales. La igualdad aquí explicada es desde la óptica económica de la conversión y valor real de la moneda que ostenta el extranjero respecto a la moneda en bolívares que tiene el paciente nacional para el pago del servicio de salud.
El paciente nacional recibe un servicio que está regulado, y que tiende a perecer en el tiempo si no se mitiga la crisis, y el extranjero con su moneda fuerte no está en condiciones de igualdad respecto al paciente local, salvo que se equiparen los mecanismos de pago o su valor.
5) La interpretación constitucional, es en aras del bien del ejercicio de los derechos fundamentales y del bien para el mantenimiento del orden público, la paz social y la salud del pueblo Venezolano en los términos expresados en este escrito, es decir, sobre el contenido y alcance normativo de la viabilidad del MECANISMO DE FACTURACION EN DIVISA EXTRANJERA A LOS PACIENTES EXTRANJEROS NO RESIDENTES EN EL PAIS PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO, otorgándose la debida seguridad jurídica.
Por: PEDRO LUIS PEREZ BURELLI y ADOLFO CALZADILLA.