¿Qué ocurre cuando el socio administrador de la sociedad ejecuta conductas que están en conflicto con los intereses societarios de la compañía?, y  sobre todo cuando las estipulaciones contenidas en el pacto social no regulan las consecuencias jurídicas de tal proceder, a tal efecto hacemos las siguientes consideraciones:

1.- El deber de lealtad que tiene el administrador dentro de una sociedad puede verse incumplido cuando en cabeza del administrador se radiquen intereses contrapuestos (el interés de la sociedad y un interés personal o extra social el cual puede  extenderse a otras sociedades).

2.- El administrador desleal en su proceder ejecuta  un acto de disposición de forma fraudulenta que comprometen  todo o parte de los bienes cuya administración social le  fue encomendada,  estos actos fraudulentos pueden estar orientados a que contraigan obligaciones a cargo de la sociedad sin que medie contraprestación veraz, o que se oculten beneficios obtenidos con ocasión del desempeño de la gestión o realice cualquier otro acto que implique deslealtad con aquellos, causando directamente un daño al patrimonio de la compañía, también  frustrando un beneficio legítimo que le pueda corresponder a la sociedad. Hay una evidente disparidad de intereses entre la sociedad y los actos desempeñados por el administrador.

3.-  Pueden estar involucradas y comprometidas las siguientes  garantías constitucionales  previstas en los artículos   112 (Libertad Económica), 115 (Derecho de Propiedad),  52 (Derecho Asociación) de la CNRBV.

4.- Los administradores le deben lealtad a la persona jurídica -sociedad- a la cual prestan sus servicios como mandatarios del ente social. El deber de lealtad obliga a los administradores a hacer prevalecer el interés social de la compañía sobre su interés personal o extra-social. De igual forma debemos acotar, que en el  Derecho Venezolano  los Administradores de una sociedad son responsables personalmente, frente a terceros como para la sociedad de las transgresiones al pacto social o de la ley,  y estos administradores son susceptibles de ser demandados cuando en el ejercicio de sus cargos hayan causado un daño a la sociedad como persona jurídica, y de una manera indirecta y mediata a los accionistas particulares. Esta previsión está contemplada de forma directa con el contenido del artículo 243 del Código de Comercio, aunada al contenido del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil Venezolano en concordancia con otra normativa comercial  como  lo es el artículo 266 CCo., el cual reza:

Artículo 266: Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros: 1º De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas. 2º De la existencia real de los dividendos pagados. 3º De la ejecución de las decisiones de la asamblea. 4º Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales.

El mercantilista GOLDSCHMIDT, Roberto,  en su obra Curso de Derecho Mercantil. Título La Sociedad Anónima. Página 519 […] asienta:  Se ha discutido acerca del carácter jurídico de la responsabilidad frente a la sociedad  (NO, PARA CON LOS ACCIONISTAS COMO DICE ERRÓNEAMENTE EL 266). Quizás el enfoque correcto de interpretación es que la exigencia de la responsabilidad de los administradores es dual, es decir, frente al accionista y también frente a la sociedad.

En ese mismo sentido  traemos a colación la disposición del artículo 324 C.Co -por aplicación analógica-  cuando vincula la  exigencia de la responsabilidad de los administradores en forma directa con la sociedad, en efecto:

“Los administradores son responsables, solidariamente, tanto para con la compañía como para con los terceros, por infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como por cualquier otra falta cometida en su gestión. Sin embargo, la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su inconformidad, dando noticia inmediata a los Comisarios, si los hubiere.

La acción de responsabilidad en interés de la compañía puede ser ejercida por éstos o por los socios, individualmente, siempre que éstos representen, por lo menos, la décima parte del capital social. A los socios que ejerzan la acción, individualmente no podrán oponerse renuncias o transacciones entre la compañía y los administradores responsables”.

5.-  Nuestro ordenamiento jurídico impone que los administradores deben abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen  una competencia  dañina, es decir, marcada por el dolo con la sociedad de la cual forman parte, y menos aún de participar en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo que exista una autorización expresa de la junta de socios, asamblea general de accionistas o por preceptuarlo así alguna disposición estatutaria del pacto societario.

El socio administrador no debe beneficiarse a expensas de la sociedad que administra en perjuicio de ella misma, y no puede desviar hacia sí mismo las oportunidades que pertenecen a la compañía primaria, por tanto su derecho de asociación no es latus sensu,  ya que no debe explotar el mismo un negocio con el mismo giro efectivo y estatutario, que en esencia es su propia competencia, es decir, análogo o complementario  y del mismo ramo, ya que al actuar así estaría infringiéndose el principio de la buena fe y los usos mercantiles.

Incluir en el pacto social disposiciones estatutarias de forma preventiva donde quede clara la prohibición para los Administradores socios de compañías  anónimas de competir con la sociedad que administran, ello sería la fórmula preventiva adecuada para evitar  futuros conflictos de intereses, y la consecuencial materialización de un perjuicio a la sociedad y del quebrantamiento de la lealtad debida exigida para con ella. La protección constitucional viene a subsanar estas lesiones y es una excelente oportunidad en el hábitat de las garantías constitucionales societarias, legales y ligadas a los derechos económicos  y de asociación constitucionalmente  protegidos,  también entrarían en aplicación analógica la siguiente normativa del código de comercio como lo es la aplicación del artículo 103 del código de comercio: que contempla:

“Los contratos entre los principales y los factores o dependientes, por tiempo determinado, son rescindibles antes de la expiración del término, en los casos siguientes: 1º Fraude o abuso de confianza que cometa el factor o dependiente. 2º Ejecución de alguna de las operaciones prohibidas al factor o dependiente. 3º Injurias o actos que a juicio del Tribunal de Comercio comprometan la seguridad personal, el honor o los intereses del principal o del factor o dependiente. 4º Maltrato por parte del principal, a juicio del Tribunal de Comercio. 5º Falta de pago en el salario de dos meses consecutivos. 6º Inhabilitación absoluta de los factores o dependientes, para el servicio estipulado.”.

6.-  El deber de lealtad no consiste en una obligación de no hacer, va mucho más allá,  en el sentido de  no excederse o propasarse  de lo que es razonable,  ya que en todo su espectro es la de evitar los conflictos de intereses, frustrando la materialización del provecho propio  en contraposición al interés de la sociedad.

Podemos afirmar que la concurrencia de intereses contrapuestos viola deber de lealtad, la buena fe y la debida ejecución del derecho constitucional de asociación  licita previsto en el artículo 52 CNRBV , por lo cual el juez  constitucional al examinar las garantías constitucionales y en especial aquellas ligadas al marco societario, y al detectar el conflicto  de intereses, debe salvaguardar y proteger el interés de la sociedad, evitando  que se perpetúen las funciones propias del administrador que genera el daño y habilitando según la gravedad del caso,  a otro en el  cargo para que sea este administrador especial ad hoc, que preserva el giro económico y el correcto  interés  de la sociedad.

Consideramos que la garantía constitucional prevista en el artículo 52 CNRBV prevalece en su grado de aplicación sobre el derecho del ejercicio a la actividad económica y del derecho de propiedad, ambos derechos previstos en los artículos 112 y 115 de la CNRBV, en tal virtud que no se puede amparar estos últimos derechos cuando el derecho de asociación de una u otra manera se desvirtúa por la ejecución de un fin ilícito. Pudiéramos ante un caso extremo incoar una acción de amparo constitucional como mecanismo inmediato para suprimir la lesión por la actuación desleal del administrador y frenar el daño patrimonial a la sociedad.

OTRAS CONSIDERACIONES Y SOLUCIONES:

Algunas legislaciones  foráneas consideran este proceder como delito el desempeño de la administración desleal,  es decir, una tipología diferente al delito  que nuestro derecho penal califica como apropiación indebida y que está contemplado en el Artículo 468 del Código Penal el cual reza: “El que haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada”.

Si bien es cierto existe unaresponsabilidad penal del administrador, cuando indebidamente se apropia de los bienes de la  sociedad, traicionando la confianza que le confirieron  los accionistas y aprovechándose de facultades  estatutarias con el propósito de  hacer suyas las cosas recibidas para incorporarlas de forma dolosa a su propio patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, o dándoles un destino diferente que le corresponde a los intereses de la sociedad. Estas conductas se subsumen  dentro del marco punitivo de referencia el  indicado delito, es decir, una apropiación indebida, pero existe una zona gris cuando el administrador societario ejecuta una gestión desleal que fractura  las premisas de fidelidad y lealtad que conectan a los administradores sociales con la sociedad -actúa  en el ejercicio de sus funciones de su cargo de forma temporal y en el lindero de sus facultades de administración- pero con un fin contrario a la sociedad, por consiguiente el administrador realiza actos en flagrante contraposición de intereses como lo serian:

• Uso de información privilegiada y veraz  de la sociedad, – La revelación de secretos comerciales-  en provecho propio o de otra sociedad donde tenga participación accionaria o forme parte del gobierno corporativo,  más aún cuando la misma es determinante para fijar las estrategias de aplicación a la productividad de la sociedad.
• Uso y ejecución en el  manejo de precios de los bienes y servicios propios del giro comercial de la sociedad para beneficiar otra donde el mismo tenga participación accionaria.
• Conflictos en  la misma cartera de clientes y/o proveedores,
• Manejo de las relaciones institucionales  implicadas con organismos públicos como Aduanas, Seniat, u otros dándose preferencia al interés propio del administrador o un interés ajeno extra-social.
• Incursión de una sociedad competidora que persigue la obtención de un mismo resultado o lo que es lo mismo persigue el posicionamiento en un mercado al que ambos concurren (empresa donde se encuentra el socio administrador y otra empresa diferente donde este último tienen también intereses personales).
• La realización de actos fraudulentos en flagrante contradicción con los intereses sociales,  con el firme propósito de obtener un beneficio propio o de  un tercero y mediante el abuso de funciones estatutarias, es decir, sin respetar los límites de las atribuciones concedidas a los administradores por la ley o los estatutos sociales.
• Cuando el administrador despliega una actividad para fortalecer otro negocio de la misma competencia con el propósito de exterminar al primero negocio, es decir, materializar hechos producto de la toma de decisión personales de forma que se menoscabe  el patrimonio de la empresa que administra y   se fortalezca  externamente a otra  sociedad del cual es ajena societariamente velando a toda costa por los beneficios económicos que le va a producir.
• Enajenación a terceros de bienes administrados por precio inferior al real o de mercado.
• Celebrar  auto concesión de préstamos en condiciones más favorables que las del mercado,  préstamos blandos, o  que sean de difícil  recuperación y sin ningún tipo de garantías efectivas que respalden el cobro del crédito.
• La adjudicación de contratos en favor de oferentes  vinculados al administrador en condiciones lesivas a la compañía.
• También las conductas deliberadamente omisivas en el cumplimiento de las obligaciones del administrador con menoscabo al patrimonio societario, es decir, se quebranta por omisión  el deber de velar por el cuido del patrimonio  de la compañía causando un perjuicio  y eludiendo la obligación de salvaguarda. Verbigratia: Cuando el administrador por silencio  intencional permite la prórroga de un contrato desventajoso para la sociedad, o cuando  no paga una deuda con el consiguiente perjuicio  representado por el pago de intereses moratorios o costas judiciales, en estos casos la  pasividad puede ser tan nociva como la actuación indebida.
• Incumplimientos del deber de vigilancia  en el control de procesos, o preventivo, o cuando causen un daño al patrimonio  de la sociedad.

Se concluye que el administrador emplea una  facultad jurídica estatutaria, con capacidad de decisión que le está reconocida en el pacto social,  pero su conducta es abusiva configurando un antivalor  con una desviación del objeto perseguido y  un resultado final adverso al  interés económico derivado de la explotación  no idónea de los recursos de los que la sociedad es titular, puesto que el principal objetivo del administrador es  una   obtención  con dolo de una ganancia o ventaja comercial a su propio peculio y no al patrimonio de la empresa.

La descripción y determinación de las conductas   propias de la administración desleal o conflictiva  es muy amplia y se hace menester precisar qué conductas  in concreto son configurativas de ella,  para poderlas así excluirlas de otros ámbitos delictuales como la apropiación indebida o estafa.

Es importante definir  en concreto que tipo de acto de administración ha sido  desplegado por el administrador desleal, la clave es precisar  que exista el desvío o la utilización del bien administrado que ocasiona un perjuicio patrimonial infringiendo el deber de lealtad, además que en  este tipo de casos lo predominante es que el fin perseguido por el administrador desleal es distinto del establecido o atribuido en el pacto social o de aquel que se deriva del propio giro societario de la compañía.

La actuación de deslealtad está sujeta a una indebida e ilícita actuación fáctica que queda en el límite de los poderes del administrador, aunado al perjuicio del patrimonio administrado porque si está absolutamente al margen o extra-competencia  de las facultades estatutarias que se le confiere al administrador estaríamos en presencia del supuesto normativo previsto en el artículo 243 del Cco el cual reza:  

Artículo 243 Cco Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía. No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de trasgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad.

Se  infiere que  el deber de lealtad del administrador comprende, por su parte, la actuación de buena fe y también actuar  con la diligencia de un buen padre de familia y sobre todo proceder en procura del interés de salvaguardar a la sociedad (o su patrimonio). Estos principios se integran y se conjugan pero cuando se infringen se configura la desviación ilícita  (administración desleal)   y esta desviación se  verifica cuando ocurren los siguientes presupuestos:

1. Abuso de una facultad limitada de administración, que en principio se contempló en el estatuto de la sociedad de una forma jurídicamente válida y eficaz.
2. El acto  tiene un el fin de procurar un provecho o ganancia  propia para el administrador y excluyente al ente corporativo.
3. Simultánea lesiona  los deberes existentes en ámbito interno con la sociedad y ocasiona un perjuicio patrimonial, no solamente cuando la actuación desleal  genera una disminución del activo, pero también cuando genera una falta de incremento del mismo frustrando  el fin perseguido, ejemplos de estos casos son la adquisición de bienes que no son útiles a la sociedad o que no pueden cumplir la función económica para esta, también la creación de fondos paralelos  que se mantienen en secreto y fuera del conocimiento y control de los socios.

Es pertinente identificar la actuación del administrador y sus deberes a fin de determinar si existe o no exceso funcional, mediante la revisión pormenorizada del  análisis de cada caso en concreto, y la prueba de los hechos se orienta a la certeza sobre la existencia de la infracción,  y su  nexo causal con el perjuicio, (vincular la acción con la noción de fraude, con la noción de deslealtad), además se debe confrontar la conducta desleal con el objeto social de la sociedad teniendo como marco de examen la  situación de la corporación, los motivos de la decisión, la data manejada, el riesgo del negocio,  la trayectoria del administrador y si dicha actuación responde a una lógica razonable dentro del giro económico  desarrollado  por la sociedad en el marco de su operatividad.

En  síntesis  la actuación del administrador que infrinja cualquiera de sus deberes estatutarios, bien por mal uso de sus facultades, bien por exceso generarle una  responsabilidad tanto civil como penal,  siendo que la infracción del deber y la producción de un perjuicio al patrimonio de la compañía son requisitos necesarios para determinar su responsabilidad.

En conclusión,  los accionistas deben siempre estar atentos del desempeño de la conducta desplegada por los Administradores sociales de su compañía, empleando fórmulas  preventivas como la inclusión de disposiciones estatutarias mediante la reforma de los pactos sociales, que permitan regular tales conductas,  imponiendo consecuencias de destitución inmediata o cambios en la estructura del gobierno corporativo de la sociedad, todo ello para evitar todo tipo de perjuicios tales como la disminución patrimonial, la frustración de un incremento de los activos o la aplicación de recursos a un fin no autorizado y contrario a los intereses de la compañía objeto de administración.

Elaborado por: PEREZ BURELLI & CALZADILLA