MODESTO JOSE GARCIA SALEH

TODO LO QUE DEBE

SABER SOBRE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

      (INCLUYE  JURISPRUDENCIAS)                          

                                                     INDICE     GENERAL

Introducción………………………………………………………………………………………………………… 15

CAPITULO   I

Que es el INPSASEL………………………………………………………………………………………………17

Que es la GERESAT……………………………………………………………………………………………….18

Que es la LOPCYMAT……………………………………………………………………………………………20

Situaciones contempladas por la LOPCYMAT……………………………………………………….23

Campo de aplicaciones de la LOPCYMAT………………………………………………………………24

Cotizaciones-Tipos-Creación de la Tesorería de la Seguridad Social………………………26

Lapso de prescripción para el reclamo de prestaciones por ocurrencia………………….27

 de accidentes o enfermedades ocupacionales.

Organización del régimen prestacional  de seguridad y salud en el trabajo……………28

Los consejos de administración y consultivos de supervisión………………………………..30

Servicio de seguridad y salud en el trabajo…………………………………………………………..31

Elaboración del programa de seguridad y salud en el trabajo……………………………….38

Contenido del programa de seguridad y salud en el trabajo…………………………………41

Delegados (as) de prevención………………………………………………………………………………44

Procedimiento de elección de los delegados (as) de prevención………………………….46

Procedimiento para el registro de los delegados (as) de prevención……………………54

Comité de seguridad y salud laboral……………………………………………………………………55

Acuerdo formal de constitución  del comité de seguridad y salud laboral…………..58

Instructivo de llenado del acuerdo formal de constitución del comité de……………64

Seguridad y salud laboral

Constitución del comité de seguridad y salud laboral………………………………………..66

Conformación del comité de seguridad y salud laboral……………………………………..69

Requisitos para el registro del comité de seguridad y salud laboral…………………..72

Registro del comité de seguridad y salud laboral………………………………………………74

Como llenar el libro de actas de los comités de seguridad y salud laboral………….76

Contenido del informe………………………………………………………………………………………77

Requisitos del libro de actas de los comités de seguridad y salud laboral………….79

CAPITULO II

Declaración de accidentes y enfermedades ocupacionales……………………………….79

Que hacer ante la ocurrencia de una enfermedad o un accidente ocupacional….81

Indemnización a los sobrevivientes por muerte del trabajador………………………..88

Pensión de sobrevivientes………………………………………………………………………………..89

Sobrevivientes que pueden reclamar la pensión……………………………………………….90

Cuantía de la pensión de sobrevivientes…………………………………………………………..91

Causas de terminación de la pensión de sobrevivientes……………………………………93

Otorgamiento de las prestaciones de atención medica integral………………………..93

Capacitación y reinserción laboral…………………………………………………………………….94

De los fondos del régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo………..95

Sub sistemas de seguridad social en Venezuela………………………………………………..96

El riesgo dentro de la actividad laboral…………………………………………………………..100

Riesgos cubiertos por la cotización…………………………………………………………………104

Clasificación de riesgos…………………………………………………………………………………..105

Forma de hacer el calculo de la cotización……………………………………………………..106

Clasificación de la empresa dentro de una categoría de riesgo………………………108

Recurso de revisión………………………………………………………………………………………108

Clasificación de riesgo igual para todos los trabajadores del mismo…………….. 109

Centro de trabajo.

Cuando se deben pagar las cotizaciones……………………………………………………….110

Obligación del patrono de reubicar al trabajador…………………………………………110

De las infracciones administrativas en materia de seguridad y salud en el……111

Trabajo.

Responsabilidad de funcionarios y funcionarias del inpsasel……………………….128

Actuaciones de advertencia y recomendaciones…………………………………………129

Criterio de gradación de las sanciones………………………………………………………..130

Reincidencia……………………………………………………………………………………………….131

Sanciones administrativas impuestas por la tesorería ………………………………..131

De la seguridad social.

Responsabilidades e indemnizaciones por accidentes de trabajo y……………..133

Enfermedad ocupacional.

Enfermedad ocupacional de carácter progresivo………………………………………..168

Fuentes de la responsabilidad en el derecho laboral…………………………………..208

Responsabilidades en la LOPCYMAT…………………………………………………………..213

CAPITULO III

Indemnización por discapacidad o muerte del trabajador………………………….215

Por culpa del empleador.

Indemnización al trabajador por secuelas o desfiguraciones…………………….257

Permanentes.

Responsabilidad penal del empleador…………………………………………………….258

Accidente de trayecto o in itinere…………………………………………………………..275

Situaciones medicas de las enfermedades ocupacionales……………………….280

Situaciones de discapacidades laborales………………………………………………..283

Discapacidad temporal…………………………………………………………………………..284

Discapacidad permanente………………………………………………………………………287

Discapacidad parcial permanente………………………………………………………….294

Discapacidad total permanente para cualquier tipo de actividad……………295

Laboral.

Discapacidad total permanente para el trabajo habitual……………………..…295

Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad……..297

Laboral.

Gran discapacidad…………………………………………………………………………………298

Revisión de la discapacidad permanente………………………………………………299

Procedimiento administrativo sancionatorio derivado de las………………..300

Infracciones al inpsasel.

Bibliografia………………………………………………………………………………………….  302

INTRODUCCION

Toda Empresa bien sea del sector público o privado, debe tener como elemento de primer orden la seguridad y salud de trabajadores y trabajadoras, no solo por el hecho del mantenimiento de la productividad, sino además por el cumplimiento de los deberes establecidos en la LOPCYMAT, y cuyas infracciones acarrean multas estimadas en unidades tributarias las cuales en muchos casos resultan onerosas para cualquier empresa, por lo cual los empleadores o empleadoras deben prestar mucha atención e importancia al contenido profiláctico que contiene la LOPCYMAT y la razón más importante es el hecho de que un trabajador o trabajadora que labore por una cantidad determinada de tiempo no tiene por qué al finalizar su vida útil de trabajo estar plagado o plagada de dolencias de origen profesional producto y secuelas de accidentes y enfermedades ocupacionales que bien pudieron evitarse, de tal manera, que el papel de la LOPCYMAT es ubicar al trabajador o trabajadora como el objetivo fundamental de la labor productiva, por lo que conjuntamente con el INPSASEL garantiza en gran medida el trabajo seguro disminuyendo el riesgo de ocurrencia de accidentes y así mismo el índice de enfermedades ocupacionales; es como a través de un órgano normativo y regulatorio tal como la LOPCYMAT y otro órgano para su implementación tal como el INPSASEL. El estado garantiza a los trabajadores y trabajadoras una forma efectiva de trabajo seguro y por tanto una dramática reducción de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

La Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), puesta en vigencia en el 2005, tiene un carácter profiláctico pues está encargada de los infortunios laborales y a la vez tiene carácter punitivo, pues castiga el incumplimiento por parte del empleador o empleadora de las disposiciones previstas en la misma. Esta ley trajo novedades, tal como es el hecho que la obligación de cotizar solo le corresponde al empleador o empleadora y no el trabajador o trabajadora. En cuanto al ámbito de aplicación abarca categorías como: ganadería, construcción, comercio, etc., se mantiene la excepción para los miembros de la fuerza Armada, pero se incluye como novedad a los trabajadores no dependientes a los efectos de promoción de la salud y seguridad en el trabajo.

Esta ley regula los servicios de seguridad y salud en el trabajo, los cuales tienen como función: asegurar, promover y mantener la protección de los trabajadores contra toda actividad que sea perjudicial producto de la actividad laboral y de las condiciones en que la misma se efectúa, además identifica, evalúa y controla las condiciones y medio ambiente de trabajo que inciden en la salud de los trabajadores y trabajadoras.

Así mismo  crea el Comité de Seguridad y Salud Laboral, el cual está formado por los delegados de prevención, los cuales a través de esta ley adquieren una gran responsabilidad en cuanto que sobre sus hombros pesa en gran medida el éxito que pueda tener la misma ley.

Este trabajo está dirigido al estudio de la LOPCYMAT y el INPSASEL en forma sistemática de manera tal que su contenido sea entendible tanto por profesionales como por estudiantes de pre grado, por estar redactado siguiendo un orden cronológico, además de presentar puntos de vista propios y críticos lo cual es la única manera de que el derecho y en este caso el Derecho Laboral, específicamente la rama que nos compete, crezca, se fortalezca y alcance nuevas dimensiones en las que el temor a opinar y crear no nos paralice, si nos equivocamos, sigamos adelante, lo importante es realizar planteamientos en el sentido más lógico posible y tener el sentimiento de que nuestro tiempo y trabajo ha servido para que de alguna forma llegue hasta el lector, que sea quien a través de su sentido crítico finalmente realice una evaluación la cual sirva de ayuda en el estudio de esta rama del Derecho Laboral.

CAPITULO I

¿QUE ES EL INPSASEL?

EL instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es un ente de Gestión del Régimen prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como el instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del fisco Nacional. Entre las funciones que le indica  el Art. 18 de el INPSASEL le corresponde dirimir controversias sobre la materia entre empleadores y trabajadores, en este sentido le corresponde elaborar  las guías técnicas de prevención que operarán como recomendaciones y orientaciones  para facilitar el cumplimiento de las normas ( numeral 5 del Art. 18 de la LOPCYMAT ) ; calificar el origen ocupacional de la enfermedad o accidente ( numeral 15 ) entendiendo que por la ley de pensiones y asignaciones económicas se regularán las no industriales.

Para ello será necesario que pre- exista una instancia de calificación  de la asistencia Médica, si es laboral o no; o si la discapacidad es o no industrial. La calificación del origen ocupacional significa que el instituto, previa investigación, calificará el origen del accidente o enfermedad, teniendo el informe carácter de documento público ( articulo 76 LOPCYMAT ), pudiendo ejercer los interesados los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del instituto ( Art. 77 LOPCYMAT ) le corresponde también dictaminar el grado de discapacidad ( numeral 17, Art. 18 LOPCYMAT ) y establecer los principios para la elaboración, implementación y evolución del programa de Seguridad y Salud en el trabajo   al que ordena a pruebas(numeral 20. art. 8 LOPCYMAT). Es el inpsasel, el instituto que asesora, inspecciona, califica el grado de riesgos de la empresa y además es el órgano sancionador.

Al inpsasel según los numerales 11 y 19 del art.18, solo le corresponde la promoción de investigaciones y convenios con  organismos científicos y técnicos, los cuales serian las universidades publicas, en este sentido el rol que el inpsasel cumple en materia de investigación científica es muy pobre en proporción con lo que establece a nivel mundial en cuento a la producción de químicos y a la incorporación de tecnología alternativa en sustitución de materiales peligrosos.

Así mismo la participación del sector privado se reduce a las instituciones prestadoras de los servicios de capacitación ( art. 12, numeral 7, literal b LOPCYMAT) los cuales funcionaran a través del servicio Nacional de empleos, aunque todavía esta sin crearse el Instituto Nacional de Empleos, otro de los organismos que conforman el conjunto institucional de la Seguridad Social son los servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, las cuales al parecer están organizados por empresas privadas (art. 12, numeral 7, literal c LOPCYMAT); y los asesores acreditados  ( art. 12, numeral 7, literal b, en concordancia con el articulo 25 LOPCYMAT). Es de suma importancia que surjan empresa asesoras en materia de Salud y Seguridad en el trabajo, las cuales formalizaran su acreditación ante el Inpsasel.

            QUE ES LA DIRESAT O GERESAT.

Respecto a la naturaleza jurídica de las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores,  en principio los funcionarios calificados para la inspección y supervisión de las condiciones de trabajo son: 1) los Inspectores del Trabajo (a través de sus Unidades de Supervisión previstas en el artículo 232 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo); y 2) el Instituto Nacional del Prevención, Salud y Seguridades Laborales (INPSASEL); el cual dentro de su estructura organizativa cuenta con órganos desconcentrados funcional y territorialmente (Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores. DIRESAT), creados mediante providencias administrativas con el fin de optimizar la capacidad de asistir, asesorar, orientar, atender, prevenir y garantizar condiciones seguras y saludables de los trabajadores a nivel nacional.
Dichas direcciones han sido provistas de competencia por la materia y por el territorio conforme a los términos establecidos en el artículo 31 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, por tanto, sus funcionarios con base en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, están calificados para dictar informes de inspección e informes de propuesta de sanción en los casos de incumplimientos por parte del empleador .
 Las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores. (DIRESAT), son órganos desconcentrados funcional y territorialmente creados con el fin de optimizar la capacidad de asistir, asesorar, orientar, atender, prevenir y garantizar condiciones seguras y saludables de los trabajadores a nivel nacional, por tanto, dichas direcciones, están facultadas para calificar el origen del infortunio laboral, elaborar los criterios de evaluación de discapacidad derivada de enfermedades ocupacionales y establecer las sanciones respectivas en caso de infracciones, conforme lo prevé la (LOPCYMAT) .
 Las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores. (DIRESAT), son órganos desconcentrados funcional y territorialmente (creados mediante providencias administrativas) que además de asesorar y vigilar el cumplimiento de las normas referidas a condiciones y medio ambiente de trabajo tienen igualmente investida la competencia para calificar los hechos como violatorios de una norma legal ,  La DIRESAT como órgano desconcentrado territorialmente del INPSASEL tiene una competencia permanente y abstracta atribuida siempre al órgano y no al titular del cargo ni bajo el supuesto de delegación de firma la cual se corresponde cuando se hace la trasferencia de atribuciones del titular del cargo al órgano delegado .

 En Gaceta Oficial N° 40.347, de fecha 3 de febrero de 2014, se publicó la providencia mediante la cual se procedió al cambio de denominación de las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), por la de “Gerencias Estadales de Salud de los Trabajadores” (GERESAT).

Las GERESAT tendrán las siguientes funciones:

• Inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo, estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de violación de la normativa vigente.
• Iniciar, sustanciar procedimientos sancionatorios y aplicar las sanciones establecidas en la LOPCYMAT.
• Investigar enfermedades ocupacionales y accidentes ocurridos en áreas laborales.
• Registrar a los delegados de prevención, Comités de Seguridad y Salud Laborales, Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo y las personas naturales y jurídicas que presten servicios o realicen asesorías en el área de seguridad y salud en el trabajo.
• Implementar y promover programas de promoción, educación e investigación en materia de seguridad y salud en el trabajo.
• Brindar apoyo técnico informativo para los trabajadores, delegados, empleadores, cooperativas y otras formas asociativas en materia de seguridad y salud en el trabajo.
• Velar por la aplicación de las medidas correctivas o sancionatorias establecidas en la LOPCYMAT.

¿QUE ES LA LOPCYMAT?

Es el conjunto de normas que regula las relaciones entre los empleadores y sus trabajadores, tanto de forma preventiva como punitiva, en cuanto a la parte preventiva la LOPCYMAT impone al empleador una serie de obligaciones, establece una serie de situaciones o infracciones en las cuales puede incurrir el empleador las cuales son susceptibles de castigo así no haya ocurrido accidente alguno, en cuanto a la parte punitiva, esta Ley castiga al incumplimiento por parte del empleador de las disposiciones legales y reglamentarias contenidas en la misma.

Así mismo implementa el régimen de Seguridad y Salud en el trabajo a través del sistema de seguridad social, promueve la salud de los trabajadores, la prevención de enfermedades profesionales y accidentes de trabajos, la atención, rehabilitación y reinserción de los trabajadores y trabajadoras y establece las prestaciones dinerarias que correspondan por los daños que ocasionan enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajos.

Si bien la LOPCYMAT de 2005 se rige por los mismos principios y objetivos que la LOPCYMAT de 1986, aumenta sustancialmente la carga Social de los trabajadores la cual transfiere del estado a los empleadores, entre los aportes de esta Ley tenemos que:

1.- Fija cotizaciones mensuales a cargo exclusivo del patrono (art. 7 LOPCYMAT) que van a un fondo dirigido por la tesorería de seguridad social (art. 93 LOPCYMAT) dicho organismo pagaran las prestaciones que le corresponden al trabajador victima de un infortunio laboral, esta cotización solo será exigible cuando se cree la tesorería, mientras tanto, se seguirá cotizando al Seguro Social  (disposición transitoria quinta).

2.  Establece el régimen de prestaciones que anteriormente el Seguro Social debía pagar al trabajador por accidentes o enfermedades de origen laboral y que correrán por cuenta de la tesorería de Seguridad Social (art. 1-5 y 78 y sig LOPCYMAT).

3. Establece en sus artículos 1-5 y 55-15 LOPCYMAT,  la responsabilidad objetiva del empleador.

4.  Define y clasifica los grados de discapacidad que puede sufrir el trabajador (art.79 y sig LOPCYMAT).

5.  Ampara expresamente al servicio domestico, conserjes y trabajadores a domicilio (art. 4, Párr. 1 LOPCYMAT), así como a las cooperativas (Art., 4, Párr. 2 Ejusdem). No quedan incluidos quienes trabajen de manera independiente salvo en lo que se refiere al régimen preventivo (art. 4, Párr. 4 Ejusdem). Tácitamente también ampara a los cuerpos de seguridad del estado (Ej. Policía y Reservistas) pues, solo excluye de su campo de aplicación a los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales (art.4, Párr. 3 LOPCYMAT)

6. Amplia a 5 años el lapso para que el trabajador reclame, tanto al estado como al empleador, las prestaciones por infortunio laboral que haya sufrido (art. 8 y 9 LOPCYMAT), es por esta razón que a partir del cese o finiquito de la relación laboral como punto de partida para que comience a contarse los 5 años de prescripción, obviamente redunda en beneficio de los trabajadores.

7. Ordena inamovilidad laboral general por 30 días en aquella empresa donde se vayan a elegir delegados a los Comités de Seguridad (art. 44, Párr. 2 LOPCYMAT) y de un año para el trabajador reinsertado en la empresa luego de un infortunio laboral, reinserción esta de carácter obligatoria para el empleador (art. 100 LOPCYMAT).

8. Introducción del accidente in itinere, es decir “los accidentes que sufra el trabajador o trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo…”

9. La creación de un sistema de clasificación por categorías, clases y grados de riesgo donde se ubicara a cada empresa o empleador  y que servirá de base para el calculo de la cotización patronal (art. 94 y sig LOPCYMAT). De esta manera quedan derogados tácitamente el art. 66 de la Ley del Seguro Social y los Art. 109,111 y 192 de su reglamento.

10.  Atiende al aspecto recreacional (art. 28 y sig y 102 y sig LOPCYMAT).

11. Establece una gradación de multas en una lista de 52 infracciones patronales clasificadas en leves, graves y muy graves (art. 118 a 120 LOPCYMAT).

12. Establece expresamente la responsabilidad del patrono por daños materiales y morales (art. 129 LOPCYMAT) con base en el Código Civil.

13. Amplia en algunos casos la responsabilidad penal del empleador tanto en años (art. 131 LOPCYMAT) como en tipificación de delitos (Disposición transitoria novena y décima).

14. Se ocupa de las situaciones de riesgos de los trabajadores  que laboren para empresas contratistas (art. 57 y 58 LOPCYMAT).

15. Castiga al patrono con multas por exponer a sus trabajadores a situaciones riesgosas sin la debida protección (art. 119.14 y 119.23 LOPCYMAT) y con indemnizaciones al trabajador por las secuelas o desfiguraciones permanentes (art.130 LOPCYMAT)

SITUACIONES CONTEMPLADAS POR LA LEY DE PREVENCIÓN 2005

• Caso de que no haya ocurrido accidente alguno, pero los inspectores del inpsasel detecten que el empleador ha incumplido alguna disposición relativa a prevención y seguridad en el trabajo: aquí no hay indemnización al trabajador porque este no ha sufrido daño alguno pero el empleador deberá pagar la multa que se le imponga (art. 118 a 120 LOPCYMAT) y puede ser susceptible del cierre temporal del establecimiento (art.120 a 135 LOPCYMAT).
• Caso de que haya ocurrido un accidente o sobrevenido una enfermedad al trabajador por causa del trabajo: si tal infortunio ocurrió por hecho fortuito, fuerza mayor y pese a que el patrono había tomado todas las previsiones legales y reglamentarias que tenga relación con el caso, este queda libre de responsabilidad y solo corresponde al trabajador la indemnización o pensión según el caso, que lo pagara la Seguridad Social (art. 78 y sig LOPCYMAT).
• Es redundante aclarar que por no haber entrado en la práctica la seguridad social esta indemnización o pensión la paga actualmente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si  esta situación ocurre  con respecto a la pensión, esta estará fundamentada en el art. 84 de la LOPCYMAT.

• Caso de que haya ocurrido un accidente o sobrevenido una enfermedad al trabajador por causa del trabajo. Si es a consecuencia del incumplimiento del patrono, de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad, este tendrá la obligación de indemnizar al trabajador por el daño sufrido (art, 130 LOPCYMAT) y hasta por daños materiales y morales (art. 129 LOPCYMAT), a parte de pagar la multa correspondiente que le impondrá el Inpsasel (Art. 118 y 120 LOPCYMAT) y aun sanciones penales (art.131 LOPCYMAT).

CAMPO DE APLICACIONES DE LA LOPCYMAT.

Por ser tan amplio el objeto y ámbito de aplicación de la LOPCYMAT es preferible utilizar un vocablo que englobe estos conceptos y demás disquisiciones sobre la aplicación de la misma. Su objeto es garantizar en lo posible la seguridad y bienestar en el trabajo a quienes laboren bajo las ordenes de otros (art. 1 LOPCYMAT), esta es una norma netamente profiláctica, en cuanto al ámbito de aplicaciones (art. 4 de la LOPCYMAT) y (art. 2 de su reglamento parcial LOPCYMAT), el contenido de ambas normas son muy similares, así vemos que la LOPCYMAT ampara expresamente a trabajadores como los conserjes, empleados domésticos y los trabajadores a domicilio, los cooperativistas y trabajadores no dependientes aún cuando sea compatible con la naturaleza de sus labores. Así mismo las disposiciones de la Ley, como todas las disposiciones en materia de Seguridad Social (art.9 de la Ley del Sistema de Seguridad Social), son de orden publico, es decir; los beneficios que otorgan al trabajador son irrenunciable y por tanto ningún convenio puede pactar menores beneficios o derechos que los establecidos ni puede pretender que los trabajadores renuncien a ellos ( arts.2 y 3 LOPCYMAT) y (art. 3 reglamento parcial de la LOPCYMAT), la excepción a esta regla se materializa a través de la transacción laboral la cual esta regulada por el articulo 9 del reglamento parcial LOPCYMAT.

La actual LOPCYMAT además realiza un avance pues su articulo 1-5 LOPCYMAT regula las indemnizaciones o pensiones que el estado a través del Sistema  de Seguridad Social tiene que pagar al trabajador lesionado o enfermo o a su sobreviviente por causa de infortunio laboral, de manera que derogué de forma parcial y de manera tacita las disposiciones que al respecto dicta la Ley del Seguro Social, específicamente sus artículos 13 al 26 ( invalidez e incapacidad parcial) y 32 al 40 ( prestaciones de sobrevivientes) y 44 al 50 ( prestaciones  en dinero) en todo cuanto dicho artículos se refieran a accidentes de trabajos y enfermedades ocupacionales. Los fondos para cubrir estos pagos (indemnizaciones  y pensiones) provendrán de las cotizaciones que habrá de desembolsar el patrono (Art. 7 LOPCYMAT) lo que significa un total avance en esta materia.

 La LOPCYMAT utiliza en su artículo 4 la palabra Empleador o Empleadora y luego Patronos o Patronas, por lo tanto debemos entender igual significado para ambas connotaciones, teniendo claro que la palabra “Empleador” (la cual no define) tiene un sentido amplio, pues se refiere a toda aquella persona natural, jurídica, sociedad. etc., que empleen personas a su cargo, tal como serian las juntas de condominio de un edificio, el administrador o propietario del mismo, tal sea el caso de quien fungió como empleador, y no solo se refiere a empleadores privados, sino también a los entes oficiales, de tal forma que las personas de derecho publico (institutos autónomos, municipios, etc.) esta obligados tal como lo establece el art.4 de la LOPCYMAT.

Existe un punto en el art. 4 de la LOPCYMAT, como en el art.2 de su reglamento parcial, el cual es la excepción expresa del ámbito de aplicaciones de las misma en cuanto a los miembros de la Fuerza Armada Nacional de conformidad con lo dispuesto en el articulo  328 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que llama la atención es la omisión en la excepción de otros cuerpos de seguridad del estado dependientes de ministerios, gobernaciones y alcaldías, etc. Por lo que la Ley los ampara debido a su tacita inclusión, lo cual no parece ser un descuido del legislador a los fines de subsanar esta omisión, lo cual no se hizo, ya que el art. 2 del reglamento parcial de la LOPCYMAT del 3 de enero de 2007 solo excepciona de la aplicación de la Ley  a los miembros de la Fuerzas Armadas Nacionales.

Siguiendo con el ámbito de aplicación se agregaron como construcción, ganadería, minería y actividades extractivas, así como ya lo habíamos mencionado se incluyo a los trabajadores no dependientes a los efectos de promociones de la salud y seguridad en el trabajo y la prevención de enfermedades y los accidentes ocupacionales, así como el estimulo y desarrollo de programas de recreación y turismo.

COTIZACIONES – TIPOS- CREACIÓN DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La afiliación del trabajador a la Seguridad Social siempre se ha tenido que hacer por mandato de la ley del Seguro Social, la LOPCYMAT dispone expresamente en su articulo 6, la obligatoriedad del empleador de afiliar a sus trabajadores, previa su propia inscripción en la tesorería de seguridad social (órgano recaudador, así como notificar la suspensión del contrato laboral o el cese definitivo del trabajador. El registro de la empresa y afiliación de los trabajadores se hará una sola vez y valdrá para todos los efectos de la seguridad social, no solo para la LOPCYMAT.

De todas maneras, mientras esta tesorería de seguridad social no comience a operar, seguirá vigente el anterior sistema de afiliaciones y cotización al seguro social (disposición transitoria quinta).

Antes de entrar en materia se debe tener en cuenta que mientras la tesorería de seguridad social no entre en funcionamiento, lo plasmado en este capitulo se encontrara supeditado a esa circunstancia.

Una de las novedades mas importantes de la LOPCYMAT y que ha generado mas expectativas, es la obligación de cotizar a este régimen prestacional (art.6 LOPCYMAT) impuesta exclusivamente al empleador, pues el trabajador no cotiza (art.7 LOPCYMAT). Su monto estará comprendido entre un mínimo de 0,75% y un máximo de 10% del salario de cada  trabajador, es decir del total de la nomina de la empresa.

Lo que el empleado cotice por la LOPCYMAT, elimina lo que anteriormente cotizaba por las leyes de los otros regimenes de la seguridad social, es decir, paro forzoso, inces, política habitacional, etc. Así mismo se eliminará la práctica de que sea el trabajador y no el empleador sea quien cotice, como sucede hasta ahora.

Es totalmente lógico que sea la persona del empleador quien cotice y no el trabajador y ello radica en el hecho que la carga contributiva la debe asumir quien genera el riesgo y no quien esta expuesto a él, además que el beneficio económico redunda en la persona generador del riesgo. 

LAPSO DE PRESCRIPCIÓN PARA EL RECLAMO DE PRESTACIONES POR OCURRENCIA DE ACCIDENTES O ENFERMEDADES OCUPACIONALES.

Una de las novedades mas importantes que trae esta ley es que ha ampliado a cinco años el lapso que tiene el trabajador para reclamar, sea a la seguridad social o su empleador el pago de la indemnización y pensión o que tengan derecho por haber sufrido un accidente o enfermedad ocupacional. Lapso de tiempo que ratifica la LOTTT de 2012.

En el caso de reclamación de indemnización o pensión a la tesorería de seguridad (art.8 LOPCYMAT), el plazo se cuenta a partir del momento en que su accidente o enfermedad haya sido certificada como consecuencia de su actividad laboral, esta certificación corre por cuenta del INPSASEL. No establece la ley que plazo tiene el trabajador para solicitar una modificación del criterio con respecto al grado de su discapacidad (art. 77 LOPCYMAT), salvo la revisión dentro de los primeros 5 años que permite el articulo 84 LOPCYMAT, esto se refiere a la modificación del estado de salud del trabajador en el transcurso de ese tiempo.

Si se trata de exigir, no a la seguridad social, sino al patrono, el pago de las indemnizaciones que señala el art.130 de la LOPCYMAT, el lapso es igualmente de 5 años (art.9 de la LOPCYMAT) solo que en este caso se cuenta a partir del momento en que se certifico el origen ocupacional del infortunio o a partir del momento en que cese la relación laboral.

Aunque es de suma importancia que aunque el trabajador tenga 5 años para reclamar sus indemnizaciones, este obtenga oportunamente la certificación del origen laboral de su infortunio, pues las pruebas tienden a borrarse con el tiempo.

ORGANIZACIÓN DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Como el presente trabajo se basa el funcionamiento del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) y la Ley Orgánica de Prevención, Coordinación y Medio Ambiental de Trabajo (LOPCYMAT), a este punto solo nos vamos a referir en forma referencial.

El régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo esta conformado por los siguientes organismos:

Órgano rector

Ministerio con competencia en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo

 Órgano de gestión

a)   El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

b)   El Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los trabajadores.

 Órganos de recaudación

La tesorería de Seguridad Social.

 Órgano superior del registro

La superintendencia de Seguridad Social

 Órganos superiores de las empresas

a) Las unidades de suspensión adscritas a la Inspectora del Trabajo.

c)   las unidades técnico – administrativo del Instituto Nacional  de Prevención, Salud Y Seguridad Laboral.

 Órganos Consultivos

a)   Los consejos de Seguridad y Salud en el Trabajo

b)   Los comités de Seguridad y Salud Laboral de las empresas, Establecimientos o Explotación

c)   Las organizaciones sindicales

d)   Los delegados o delegadas de prevención

e)   Otras instancias de participación y control social que se crearen.

 Órganos prestadores de servicios

a)   El sistema publico Nacional de Salud

b)   Los institutos prestadores de los servicios de capacitación y reinserción laboral del régimen prestacional de empleo.

c)   Los servicios de seguridad y salud en el trabajo organizados por las empresas.

d)   Las instituciones, empresas, organismos y operadores del área de seguridad y salud en el trabajo acreditados por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dentro de las áreas permitidas por la presente Ley.

LOS CONCEJOS DE ADMINISTRACIÓN Y CONSULTIVOS O DE SUPERVISIÓN (ART. 36 AL 38 DE LA LOPCYMAT).

Estas instituciones contribuyen a la construcción plural de un eficiente sistema de seguridad y salud, en la medida en que su funcionamiento este basado en el pragmatismo y no en la burocratización de las instituciones, tal cual ha sido el caso predominante en este tipo de instituciones.

En este aspecto lo mas resaltante  es la introducción de concejos estadales y en cada uno de los municipios, así como por rama de actividad económica, si hubiere lugar (art. 51 LOPCYMAT), como órgano de consulta y enlace entre los empleadores y trabajadores de la zona y el Inpsasel.

Es de hacer notar que el art. 51 LOPCYMAT señala que en su constitución participaran representantes de los empleadores y trabajadores de las organizaciones empresariales y sindicales de la comunidad, pero no contemplan la participación de las autoridades municipales en estos concejos de prevención aún cuando se organicen a nivel municipal.

SERVICIO DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Este es el aspecto más importante que relaciona una empresa cualquiera sea su tipo con la LOPCYMAT, es el servicio de seguridad y salud en el trabajo, pues es el responsable de mantener a la empresa al día con la LOPCYMAT y debe garantizar la salud ocupacional a través de la medicina del trabajo, la higiene, la ergonomía y la seguridad industrial a través de la implementación de un adecuado programa de salud y seguridad en el trabajo y del sistema de vigilancia epidemiológica y  aprovechamiento del tiempo libre.

El artículo 40 de la LOPCYMAT establece que los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo tendrán las siguientes funciones:

1. Garantizar la protección de los contra toda condiciones inseguras en el centro o en ocasión del trabajo
2. Garantizar el máximo bienestar bio-psico-social posible en los trabajadores
3. Identificar, evaluar y proponer los factores de riesgos y las condiciones inseguras en las empresas
4. Asesorar a empleadores y trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo
5. Vigilar la salud de los trabajadores en relación con el trabajo
6. Suministrar a los trabajadores los informes, exámenes, análisis clínicos y paraclínicos que le sean practicados
7. Asegurar el cumplimiento de las vacaciones por parte de los trabajadores y trabajadoras y el descanso de la faena diaria
8. Aplicar un sistema de vigilancia epidemiológica
9. Aplicar un sistema de vigilancia de la utilización del tiempo libre.
10. Reportar los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales al INPSACEL
11. Desarrollar programas de promoción de la seguridad y salud en el trabajo, de prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social
12. Garantizar la construcción, dotación, mantenimiento y protección de espacios destinados a programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social
13. Organizar los sistemas de atención de primeros auxilios, transporte de lesionados, atención médica de emergencia y respuestas y planes de contingencia
14. Investigar los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales a los fines de explicar lo sucedido y adoptar medidas necesarias
15. Evaluar y conocer las condiciones de las nuevas instalaciones antes de dar inicio a su funcionamiento
16. Elaborar la propuesta de programa de seguridad y salud en el trabajo y someterla a la consideración del comité de seguridad y salud laboral para luego presentarlo ante el INPSACEL y obtener su aprobación
17. Aprobar los proyectos de nuevos medios y puestos de trabajo o la remodelación de los mismos en relación a su componente de seguridad y salud en el trabajo
18. Participar en la elaboración de los planes y actividades de formación de los trabajadores y trabajadoras 

El artículo 21 del reglamento parcial de la LOPCYMAT establece las siguientes funciones:

1. Proponer los correctivos para controlar las condiciones y medio ambiente de trabajo inseguras o de riesgo para la salud física como mental de los trabajadores o su familia
2. Informar, formar, educar y asesorar a los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo
3. Aplicar un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales
4. Aplicar un sistema de vigilancia de la utilización del tiempo libre
5. Reportar los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales al INPSACEL
6. Reportar al Ministerio de Salud las enfermedades de notificación obligatoria
   que no sean de carácter ocupacional
7. Realizar el diagnóstico sobre las enfermedades ocupacionales padecidas por los trabajadores en coordinación con el INPSASEL y el Ministerio de Salud

Evaluar y conocer las condiciones de las nuevas instalaciones, maquinarias y equipos antes de dar inicio a su funcionamiento, así como formar y capacitar a los trabajadores y las trabajadoras sobre los mismos

8. Elaborar la propuesta del programa de seguridad y salud en el trabajo con la participación activa de los trabajadores y someterlo a la consideración del comité de seguridad y salud laboral, para luego presentarlo al INPSASEL para su aprobación y registro
9. Implementar el programa de seguridad y salud en el trabajo
10. Coordinar con el departamento de recursos humanos o quien haga sus veces el cumplimiento de sus funciones

El artículo 23 del reglamento parcial de la LOPCYMAT habla acerca de los Servicios Mancomunados de Seguridad y Salud en el Trabajo. Establece lo siguiente:

• A efectos legales, tendrán los mismos requerimientos que los servicios propios y se considerarán como servicios propios de los patrones que los integren.
• Debe convenirse por escrito la prestación de los servicios mancomunados entre el intermediario  y la empresa contratante
• Dicho convenio escrito o contrato deberá llevar los siguientes puntos:
  • Número de Identificación Laboral (NIL) de la empresa que presta el servicio mancomunado
  • Indicación de los servicios a desarrollarse y los medios para llevarse a cabo
  • Indicación de los centros de trabajo, establecimientos, faenas o unidades de explotación de la empresa contratante
  • Solvencia Laboral Vigente de la empresa que presta el servicio mancomunado. Actualmente, este requisito sólo lo está otorgando el Estado cuando la empresa contratante es el mismo Estado
  • Duración del contrato
  • Condiciones económicas

  Entre las funciones que señala el art. 18 LOPCYMAT al INPSASEL esta la de dirimir controversias sobre la materia entre empleadores y trabajadores; prestar asistencia técnica para la identificación y determinación de riesgos laborales; inspeccionar los ambientes de trabajos y dictar los correctivos necesarios, calificar el grado de peligrosidad de las empresas y aplicación de sanciones (multas, cierre y suspensión) señaladas en la ley.

Con respecto a la seguridad industrial por ser un departamento altamente técnico es conveniente que sus inspectores sean profesionales en las diversas materias involucradas pues es con estos funcionarios con quienes la empresa y sus trabajadores pueden tratar de asuntos pertinentes como son la Seguridad y Salud en el trabajo (art.136 LOPCYMAT). La responsabilidad de estos funcionarios si llegaran a aceptar sobornos o cualquier dadiva en razón del ejercicio de sus funciones, les acarreara sanciones civiles, administrativas, disciplinarias y hasta panales (art. 122 LOPCYMAT)

Estos funcionarios y cualquier otro que se desempeñe en el área de la Seguridad Social, estarán sometidos a lo dispuesto en la ley del estatuto especial de la carrera del funcionario del sistema de Seguridad Social (disposición transitoria segunda de la LOPCYMAT).

La LOPCYMAT actual desarrolla con detalles los servicios de seguridad y salud en el trabajo, los hace multidisciplinarios, propios de cada empresa o mancomunado de seguridad y salud en el trabajo (art. 39 LOPCYMAT).

Los servicios de seguridad y salud tienen tres funciones operativas:

1. Aprobar los proyectos de nuevos medios y puestos de trabajo;
2. Elaborar la propuesta del programa de seguridad y salud en el trabajo de la empresa.
3. asegurar el cumplimiento por parte de los trabajadores de sus vacaciones y el descanso de la faena diaria (art. 40 LOPCYMAT)

Los servicios de naturaleza preventiva, son vigilantes de las condiciones epidemiológicas y el tiempo libre, asesoran, brindan atenciones médicas  e investigan accidentes.

Las diversas facultades les otorgan la posibilidad de organizar de diversas maneras, de forma que pueda llevar a cabo un servicio de control medico, así como evaluaciones medicas de pre–empleos, pre-vacaciones y empleo. Internamente el servicio de seguridad y salud cuenta con diferentes divisiones, dependiendo de la especialidades en la que se trabaje, como por ejemplo; área de seguridad industrial, trabajo social y medicina, área de ergonomía, ingeniería industrial, área legal, etc. Así mismo el convenio 161 de la OIT, da lugar para la organización de los servicios y ofertarlos por diferentes vías, de forma más restringida, lo contempla el art. 39 LOPCYMAT, que sugiere que la organización de los servicios, es una responsabilidad de los empleadores, dejando al reglamento los requisitos de constitución, funcionamiento, acreditación y control.

Con respecto al reglamento parcial de la LOPCYMAT el cual entro en vigencia el 3/01/2007, se reglamenta en forma amplia el funcionamiento de los servicios de seguridad y salud en el trabajo.

Es bastante amplia la definición de servicios de seguridad y salud en el trabajo, las cuales tienen mucho que ver con el convenio 161 de la OIT, en cuanto a la flexibilidad en el modo de organizar los servicios de salud, así el objetivo de esta conformación de servicios de seguridad es lograr  un  ambiente laboral seguro, el cual no se estandariza bajo un formato único de organización, porque los servicios deben tener varias zonas de competencia, desarrollar habilidades y ofrecer una serie de prestaciones que permitan el desarrollo en un ambiente de cooperación.

En cuanto a las funciones una de la más importantes se encuentra en el numeral 9 del art. 21 LOPCYMAT, el cual establece la elaboración de la propuesta del programa de seguridad y salud en el trabajo, con la participación efectiva de los trabajadores y las trabajadoras, y someterlo a la consideración del comité de seguridad y salud laboral, a los fines de ser presentados al INPSASEL para su aprobación y registro.

Esta norma reglamentarias se concatena con el numeral 15 del art. 56 LOPCYMAT el cual tiene que ver con los deberes de empleadores y empleadoras, así mismo es de carácter obligatorio del empleador organizar y sostener los servicios de seguridad y salud en su empresa, el programa de seguridad y salud en el trabajo engloba el contenido de los numerales 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10 y 11, del mencionado articulo 21, del reglamento parcial de la LOPCYMAT.

Con respecto al artículo 22 del reglamento de la LOPCYMAT, establece el mismo las características que deben tener las empresas para organizar y mantener servicios de seguridad y salud propios:

Esto es cuando la empresa cuente con más de 250 trabajadores y trabajadoras o asociados y asociadas, según el caso, o cuando cuenten entre 50 y 250 trabajadores y trabajadoras o asociados y asociadas según sea el caso  o cuando cuenten entre 50 y 250 trabajadores y trabajadoras o asociados y asociadas, según sea el caso,  y desarrollen alguna de las actividades económicas indicadas  en las normas técnicas que dictadas al efecto.

Con respecto a las obligaciones relativas a los servicios de seguridad y salud en el trabajo (art. 24 reglamento LOPCYMAT) los patronos y demás entes que establece dicho articulo deben cumplir con una serie de obligaciones establecidas expresamente en la norma, ante la misma cabe el siguiente comentario: las normas de seguridad laborales no pueden ser aplicadas de la misma manera en una empresa pequeña que en una gran empresa, aunque la LOPCYMAT sea la misma para ambas; los accidentes ocurridos en las empresas pequeñas suelen tener efectos limitados; pero si se trata de una gran empresa las consecuencias pueden resultar devastadoras.

Dentro de la prevención industrial las normas de seguridad deben ser resultados de la experiencia en cuatro áreas:

1.- las experiencias previas de los organismos competentes en el campo de la seguridad.

2.- la experiencia de la propia empresa, que es quien puede determinar las áreas que impliquen más riesgo y peligrosidad.

3.- tomar en cuenta las instrucciones de los fabricantes de equipos acerca de la forma de manejarlos y mantenerlos.

4.- la experiencia que dejan los infortunios ocurridos en el pasado.

De la combinación de estas indicaciones deben salir las normas de seguridad y obligaciones patronales en el entendimiento de que esta disposición no puedan ser permanentes pues los nuevos productos, maquinarias y tecnología obligan a renovar constantemente las normas de seguridad.

Las empresas de un nivel medio de riesgos siempre han tenido sistemas de seguridad y prevención de riesgos laborales constituidos por:

1. Un manual de Prevención y Seguridad Laboral.
2. Procedimientos generales, sobre las distintas áreas que desarrolle la empresa.
3. Instrucciones operativas, donde se desarrollan los pasos a seguir en cada actividad de operación o mantenimiento de la empresa.
4. Registros que evidencian, cualquier acontecimiento ocurrido en la empresa.

El aspecto psicológico es muy importante para trabajadores que manejen equipos potencialmente peligroso, como por ejemplo: tanques de almacenamiento de hidrocarburos, calderas, tuberías de gas, maquinarias inflamables, propensos a provocar escapes, incendios y explosiones, ya que un trabajador descuidado o mal preparado para esa labor puede ser el causante de un accidente que puede tener un costo alto en vidas útiles.

Con respecto a la ubicación de los servicios de seguridad y salud en el trabajo (art.25 reglamento LOPCYMAT), los servicios de seguridad y salud bien sea propio o mancomunado, debe estar ubicado en el centro de trabajo, establecimiento o unidad de explotación o en su proximidad. Los empleadores deben informar a sus trabajadores la ubicación del servicio dentro de los 3 días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral o de su puesta en funcionamiento.

Elaboración de  un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo

La LOPCYMAT establece  que la propuesta debe ser presentada por el servicio de seguridad y salud en el trabajo para que sea aprobada por el comité de seguridad y salud en el trabajo.

Ahora, independientemente de que sea un servicio propio o mancomunado, es necesario enmarcar la salud ocupacional en cuatro departamentos:

-Medicina del trabajo, la cual se ocupa de las evaluaciones médicas ocupacionales preventivas, la epidemiología, la capacitación, bioseguridad e inspecciones.

-Ergonomía, la cual se ocupa del estudio de la actividad de trabajo e incluye la carga mental, postural, movimientos repetitivos, levantamiento de carga, gasto metabólico, esfuerzo percibido, las evaluaciones de puestos de trabajo y capacitación.

-Seguridad en el trabajo, la cual se ocupa de estudiar los posibles accidentes y mecanismos para reducirlos o evitarlos, elaborar  planes de emergencia, simulacros, evaluaciones de puestos de trabajo y capacitación.

-Higiene en el trabajo, la cual se ocupa del estudio de los factores ambientales, a través de equipos especializados que requieren una certificación de calibración. Se incluye el ruido, calor-frío , polvo, gases y vapores, iluminación , ventilación y otros. También interviene en las evaluaciones de puestos de trabajo y la capacitación.

En Venezuela existe la Norma técnica de seguridad y salud en el trabajo,  que establece cuáles son las partes que debe cumplir el programa de una empresa.

La Norma Técnica del INPSASEL 01-08 para el programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (PSST).

Establece los criterios, pautas y procedimientos fundamentales para el diseño, elaboración, implementación, seguimiento y evaluación de un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como su contenido:

1.- Descripción del proceso productivo.

– Política de Seguridad y Salud en el Trabajo.

2.- Planes de trabajos para abordar los procesos peligrosos:

-Educación e información.

-Inducción a nuevos ingresos y cambios o modificación de tareas/puestos de Trabajo.

-Educación periódica de las trabajadoras y los trabajadores.

-Procesos de inspección.

-Monitoreo y vigilancia epidemiológica de los riesgos y procesos peligrosos.

-Monitoreo y vigilancia epidemiológica de la salud de las trabajadoras y los trabajadores.

-Monitoreo y vigilancia de la utilización del tiempo libre de las trabajadoras y los trabajadores.

-Reglas, normas y procedimientos de trabajo seguro y saludable.

-Dotación de equipos de protección personal y colectiva.

-Atención preventiva en salud de las trabajadoras y trabajadores.

-Planes de contingencia y atención de emergencias.

-Recursos económicos precisos para la consecución de los objetivos propuestos.

-Ingeniería y ergonomía.

3.-Investigación  de accidentes de trabajo y de Enfermedades ocupacionales.

4.-Compromiso de hacer cumplir los planes establecidos en  el programa de seguridad y salud en el trabajo.

5.-La evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo.

  La puesta en marcha de los programas de Seguridad y Salud en el Trabajo es indispensable en la prevención de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Ocupacionales. Es un Instrumento que responde a la realidad social, laboral, política y económica; donde el papel activo y protagónico es de los trabajadores y trabajadoras, se traduce en una construcción colectiva, a fin de lograr la unidad de criterios y la consecución de sus objetivos

El empleador o empleadora es responsable de asegurar la elaboración, puesta en práctica y funcionamiento del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.

El Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo es el responsable de elaborar la propuesta del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo con la participación de los trabajadores y trabajadoras, someterlo a la revisión y aprobación del Comité de Seguridad y Salud Laboral.

Los delegados y delegadas de prevención como representantes de los trabajadores y trabajadoras, deben garantizar que los mismos estén informados y participen activamente en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales es el responsable de aprobar y vigilar la aplicación del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Empresa o Establecimiento.

Método de construcción:

 La metodología a aplicar debe garantizar la participación de los trabajadores y trabajadoras en el diagnostico de las necesidades del centro de trabajo, mediante el intercambio de conocimientos, saberes, experiencias y el aprendizaje, consensuado con el saber técnico de los profesionales del servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo.

Los profesionales que realizan el programa de seguridad y salud en el trabajo  deben enfocar en las tres áreas de la salud ocupacional: higiene, ergonomía y seguridad en el trabajo. Las empresas deben tomar en cuenta la importancia de tener un experto en ergonomía, ya que en Venezuela y en el resto del mundo, más del 50% de las enfermedades son músculo esqueléticas  .

Las evaluaciones de puestos de trabajo deben estar documentadas y firmadas por los especialistas. Luego, con estos datos se procede a realizar la propuesta del programa de seguridad y salud en el trabajo.

Es esencial que los delegados de prevención y los trabajadores en general participen a lo largo de todos los procedimientos con los especialistas. Al final, son los trabajadores los que deben dar el visto bueno al programa, de otra manera no se considera válido, independientemente de quién lo haya realizado.

Un programa de seguridad y salud en el trabajo tiene semejanza a un manual de calidad ISO 9001, con la diferencia de que el primero tiene como única finalidad la seguridad y salud en el trabajo, mientras que el segundo es aplicable a muchos temas debido a que la ISO 9001 es una norma muy general. A este respecto, el conocimiento con la OHSAS 18001 es esencial para mejorar el programa de seguridad y salud en el trabajo.

Una vez terminado el programa, deben implementarse los planes de capacitación (16 horas trimestrales mínimo en temas de seguridad y salud en el trabajo) y planes de abordaje contra procesos peligrosos durante al menos un año, luego de lo cual el comité y el servicio de seguridad y salud en el trabajo deben decidir si actualizan el programa o si se mantiene para otro periodo.

CONTENIDO DEL PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (ART.82 REGLAMENTO PARCIAL LOPCYMAT)

Es el conjunto de objetivos, acciones y metodologías en materia de promoción, prevención y vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo. Este programa debe contener:

1. Descripción del proceso de trabajo (producción o servicios)
2. Identificación y evaluación de los riesgos y procesos peligrosos existentes.
3. Planes de trabajo para abordar los diferentes riesgos y procesos peligrosos, las cuales deben incluir como mínimo:
   1. Información y capacitación permanente a los trabajadores, las trabajadoras, los asociados y las asociadas.
   2. Proceso de inspección y evaluación en materia de seguridad y salud en el trabajo.
   3. Monitoreo y vigilancia epidemiológica de la salud de los trabajadores y trabajadoras.
   4. Monitoreo y vigilancia epidemiológica de los riesgos y procesos peligrosos.
   5. Reglas, normas y procedimiento de trabajos seguro y saludable.
   6. Dotación de equipos de protección personal y colectiva.
   7. Planes de contingencia y atención de emergencias
   8. Atención preventiva en salud ocupacional.
   9. Planes de contingencias y atención de emergencias
   10. Personal y recursos necesarios para ejecutar el plan.
   11. Recursos económicos precisos para la consecución  de los objetivos propuestos.
   12. Las demás que establezcan las normas técnicas.

1. Identificación del patrono o patrona y compromiso de hacer cumplir los planes establecidos.

Con respecto a la gratuidad de los servicios de seguridad y salud en el trabajo (art. 26 reglamento de LOPCYMAT), los servicios de seguridad y salud son gratuitos para los trabajadores de empresa, centro de trabajos, establecimientos o unidad de explotación, así como los exámenes de salud que deban realizarse con ocasión al trabajo.

El tiempo utilizado por los trabajadores para esta circunstancia debe ser remunerado con el pago de los salarios como si hubiese laborado efectivamente la jornada.

Con respecto de los exámenes de salud de los trabajadores y trabajadoras (art.27 reglamento LOPCYMAT) los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a obtener de los servicios de seguridad la información sobre su salud, cuyo resultado debe comunicárseles dentro de las 24 horas siguientes a su obtención.

Los trabajadores tienen derechos a la confidencialidad  frente a terceros, excepto que estos sean: delegados de prevención, autoridades judiciales y de salud, funcionarios de inspección del ministerio del trabajo y seguridad social y del INPSASEL. 

La normativa correspondiente al registro de empresas prestadoras de servicios de seguridad y salud en el trabajo, requisitos a cumplir para su registro, acreditación, requisitos a cumplir por los servicios de seguridad y salud en el trabajo para su acreditación, así como la suspensión, revocatoria y reducción del alcance de esta acreditación, así también como la supervisión por parte del INPSASEL a los servicios de seguridad y salud en el trabajo, se encuentran contenidos en los artículos 28 al 33 del reglamento parcial de la LOPCYMAT

Todo el articulado anterior  es en referencia  a la existencia de empresas que ofrecen servicios a otras empresas en materia de seguridad y salud laboral, estas empresas están contempladas en el articulo 12 LOPCYMAT ordinal d, que tiene por subtitulo, organismos e instituciones prestadoras de servicios, estas empresas deben cumplir con todos los requisitos exigidos por el reglamento parcial de la LOPCYMAT, así como el acatamiento de los preceptos indicados en el mismo y en el articulo 121 de la LOPCYMAT (requisitos que deben cumplir para evitar sanciones). Estas empresas prestadoras de servicio de seguridad y salud deben contar con personal experto capaz de analizar y determinar los riesgos laborales existentes en determinado centro de trabajo, empresa, unidad de explotación, etc. Realizar estudios de evaluación y control del medio ambiente laboral, asesorar a empleadores, servicios y comités de seguridad y salud laborales, asesorar con directrices y pautas a los efectos de implementar o mejorar las políticas de seguridad interna de las empresas, como por ejemplo: para evitar multas etc.

Este tipo de empresas van a resultar de mucha utilidad para empleadores que no cuenten con personal propio capacitado en materia de seguridad, esto debido a la gran cantidad de obligaciones patronales y duramente castigados por la ley de prevención, condición y medio ambiente de trabajo.

DELEGADOS DE PREVENCION

¿En que consisten los delegados de prevención?.

Son trabajadores o trabajadoras de las empresas, establecimientos, centros de trabajos, unidades de explotación, etc,  públicas o privadas, elegidos por los mismos trabajadores y trabajadoras, estos delegados los representara ante el comité de seguridad y salud laboral de las empresas, establecimientos, centros de trabajos o unidades de explotación públicos o privados (art. 41 LOPCYMAT) así como ante otros entes como son: concejos estadales, municipales de seguridad, etc. (art. 51-1 LOPCYMAT), estos trabajadores gozan de fuero, inamovilidad (art.44 LOPCYMAT) desde que son elegidos y hasta 3 meses de haber cesado en el cargo, salvo que se trate de un despido justificado, además no podrá ser transferido ni desmejorado en sus condiciones de  trabajo, su duración será de 2 años en sus funciones a menos que los trabajadores que los eligieron les revoquen la investidura y podrán ser reelegidos (art. 44 LOPCYMAT). Durante los 30 días anteriores a su elección, habrá inamovilidad general en la empresa (art. 44 LOPCYMAT). Por una parte el artículo 45 LOPCYMAT les impone la obligación de guardar información confidencial a la que tenga acceso, esto no significa que deban silenciar  alguna situación de riesgo.

Con respecto a los trabajadores y las trabajadoras que puedan elegir y ser electos Delegados o Delegadas de prevención (art. 57 reglamento parcial LOPCYMAT) podrán ser todos los trabajadores y trabajadoras que laboren en un centro de trabajo, establecimiento, faena o unidades de explotación, públicas o privadas, excepto: 

1. los y las representantes del patrono o la patrona.
2. los empleados y empleadas de dirección.
3. los trabajadores y trabajadoras de confianza.
4. las personas que tengan vínculos por consanguinidad o afinidad hasta el curto grado, ascendente o colateral con el patrono o la patrona.
5. la persona que mantenga una unión estable de hecho con el patrono o patrona.
6. el amigo o amiga íntima del patrono o patrona.
7. la persona que mantenga amistad manifiesta con el patrono o patrona.

En los casos de empresas familiares, cooperativas u otra forma asociativa comunitaria de carácter productivo o de servicio, no aplicaran los numerales 4, 5, 6 y 7 del presente artículo.

Con respecto a la notificación de la elección de los delegados o delegadas de prevención (art. 58 reglamento parcial LOPCYMAT), esta notificación la deberán hacer los trabajadores o sus sindicatos al inspector o inspectora del trabajo, sub- inspector o sub- inspectora del trabajo o quienes legalmente ejerzan sus competencias y atribuciones.

Con respecto a la dirección de las elecciones de los delegados y delegadas de prevención (art. 60 reglamento parcial LOPCYMAT). Las elecciones de los delegados deberán realizarse en un lapso no mayor de 30 días hábiles siguientes a la notificación que realice el inspector, inspectora, sub-inspector, sub-inspectora del trabajo o quien legalmente ejerzan sus competencias y atribuciones, al empleador sobre el propósito de los trabajadores y trabajadoras de realizar las mismas.

Si pasados los 30 días no se efectuaron las elecciones, los trabajadores y trabajadoras, sus organizaciones (se deben referir a las organizaciones sindicales que representen a los trabajadores), funcionarios del INPSASEL, cualquiera de estos entes o personas, deberán notificar a las autoridades de la inspectoria del trabajo, ya mencionados, con una exposición sucintas de las circunstancias por las que no se efectuaran los mismos, dando lugar a una prorroga de 30 días hábiles para que se lleven a cabo las elecciones de los delegados o delegadas de prevención.

Con respecto a los principios para la elección de los delegados y delegadas de prevención (art.61 reglamento parcial LOPCYMAT). Debe fundamentarse en los principios establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la LOPCYMAT,  debe ser elegida mediante votaciones libres, universales, directas y secretas.

El empleador no podrá ejercer su ingerencia en este proceso a costa de ser sometido a las sanciones a que hubiere lugar.

PROCEDIMIENTOS DE ELECCIÓN DE LOS DELEGADOS Y DELEGADAS DE PREVENCION (ARTICULO 62 DEL REGLAMENTO

PARCIAL DE LA LOPCYMAT)

 Acudir a la Inspectoría del Trabajo con los Anexos 1 y 2 para notificar al Inspector del Trabajo de la voluntad de los trabajadores de elegir a los delegados.

Anexo 1. Es la notificación al Inspector del Trabajo de la voluntad de los trabajadores de elegir a los delegados o delegadas de prevención.

Deben hacerse dos originales de cada anexo, uno quedará en poder del Inspector del Trabajo y otro que será entregado al INPSASEL posterior a la elección de los delegados para el registro de los mismos.

Esta notificación (Anexo 1) va respaldada con las firmas de los trabajadores de la empresa.

En ella hay que tener cuidado en diferenciar entre lo que se denomina centro de trabajo, establecimiento o unidad de explotación y el nombre de la empresa

Una vez entregado el Anexo 1, los trabajadores tienen 30 días hábiles para  elecciones.     .

 Notificación al empleador. Anexo 2. Notificación al empleador del propósito de los trabajadores y trabajadoras de elegir los delegados o delegadas.

Esta notificación va dirigida al máximo representante del empleador (ejemplo, al gerente general) y es firmada y sellada por el Inspector del Trabajo al mismo tiempo que lo hace con el Anexo 1.

Desde este momento inicia el amparo de inamovilidad laboral, en consecuencia, los trabajadores amparados no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa.

Este procedimiento se guiara por los siguientes pasos a seguir en orden cronológico:

1. 1.    Iniciativa para la Convocatoria: Corresponde a los trabajadores y trabajadoras, sus organizaciones o al INPSASEL.
2. 2.    Convocatoria Pública: Esta convocatoria deberá garantizar la participación de todos los trabajadores y trabajadoras, por lo tanto son los mismos los que deben procurar por los diferentes medios de los que disponga que la convocatoria abarque a todos los trabajadores y trabajadoras.
3. 3.    Comisión Electoral: Los trabajadores y trabajadoras deberán organizar una asamblea pública para elegir una comisión electoral a los fines de organizar y dirigir el proceso de elección. En cuanto a los candidatos y candidatas debe quedar a dirección de los interesados, igualmente al número de trabajadores que integren la comisión electoral.
4. 4.    Postulación: Este registro esta muy claro, el que aspire a ser delegado o delegada de prevención solo debe manifestar bien sea en forma escrita o verbal.
5. 5.    Mesas de votación: Para esta regulación tomaremos como ejemplo una empresa petrolera que tiene una base administrativa y diferentes locaciones de trabajo operativo, como en toda elección, la cual debe realizarse en una sola acto (no puede durar varios días); las mesas de votación deben establecerse de manera simultanea, tanto como en la base administrativa así como en las diferentes locaciones de trabajo, para las empresas pequeñas y medianas que funciones en una sola planta física, el proceso es menos dificultoso.
6. 6.    Apertura de mesas de votación: El trabajador o trabajadora integrantes de la comisión de la elección deben fijar una determinada hora para el finiquito de la elección y apertura de las mesas de votaciones; deben dejar constancia en actas de: fecha y hora de apertura de cada mesa de votación, nombres y apellidos y numero de cedula de identidad (identificación) de quienes están presentes y cualquier dato que consideren destacar en dicha acta.
7. 7.    Cuaderno de votación: Deberá elaborarse un cuaderno de votación que contenga la siguiente información: identificación (nombre, apellido y numero de cedula de identidad) de los trabajadores y trabajadoras que van a participar en la elección, firma y huella dactilar de los mismos y un espacio reservado para la colocación de la palabra “votó” o “no asistió”, según corresponda.
8. 8.     Boletas de votación: Estas boletas de votación deben elaborarse con la identificación (nombres, apellidos y numero de cedula de identidad) de los candidatos a ser electos delegados o delegadas de prevención.
9. 9.    Votación: El trabajador o trabajadora, deberá identificarse con su cedula de identidad en la mesa de votación, allí se verificara si se encuentra incluido el cuaderno de votaciones, si es así, se le suministrara la boleta de votación a los fines que elija al delegado o delegada de su preferencia, esto de manera secreta, luego depositar la boleta en una caja cerrada y firmar el cuaderno de votación como constancia de haber ejercido su derecho a la escogencia del delegado o delegada de su preferencia.
10. 10.  Finalización del acto de votación: Concluido el acto de votación se procederá a colocar en el espacio del cuaderno de votación con lo palabra “no asistió” a los trabajadores y trabajadoras que no hayan concurrido a votar.
11. 11.  Escrutinio de votos: El escrutinio será publico, una vez terminado el proceso de votación (lo cual quedara a discreción de la comisión electoral) y se realizara en presencia de los trabajadores y trabajadoras, candidatos o candidatas y de ser el caso, ante el funcionario de inpsasel que supervise la realización de las elecciones.
12. 12.  Resultados: Este numeral esta bien claro, será electo los que obtengan la mayoría de votos validos, en caso de que dos o mas candidatos obtengan el mismo numero de votos, se realizaran nuevas elecciones donde solo participan estos.
13. 13.  Acta de resultado: La comisión electoral levantara un acta donde conste: lugar, fecha y hora de inicio de la fase de escrutinio de votos, identificación de las personas que realizaron este escrutinio y el carácter con el que actuaron, el numero de votos validos para cada candidato, el numero de votos nulos, La identificación de los delegados y delegadas de prevención electos, cualquier otro dato que estimaren relevante.
14. 14.  Supervisión: Los funcionarios y funcionarias del INPSASEL o de las unidades de supervisión del ministerio del trabajo y seguridad social podrá supervisar el proceso de elección de los delegados y delegadas de prevención.

Dentro de las atribuciones y facultades de los delegados y delegadas de prevención (art. 42 y 43 de la LOPCYMAT y art. 50 de su reglamento parcial) se encuentran contenidas sus funciones, deberes y derechos, así que por ser de fácil comprensión y estar expresa y claramente determinados, no tiene objeto repetirlos aquí, excepto de la solicitud por parte del delegado y delegada de prevención (art.51 del reglamento parcial LOPCYMAT) el empleador u órgano responsable de la seguridad y salud en el trabajo, bien sean empresas privadas entes públicos de cualquier información, documentación e informes relacionados con las condiciones y medio ambiente de trabajo y la seguridad de los trabajadores y trabajadoras. El empleador esta obligado a suministrarle al delegado de prevención la información requerida dentro de un plazo no mayor a 15 días hábiles.

Una de las funciones mas importantes del delegado de prevención es la presentación de informe ante el DIRESAT, el cual contendrá las indicaciones según sea el caso establecido en las numerales que se establecen expresamente en el articulo 52 del reglamento parcial LOPCYMAT.

Este informe deberá ser remitido por el delegado de prevención mensualmente a las unidades técnico – administrativas del DIRESAT utilizando los formularios previstos para tal efecto por este instituto, de conformidad con lo establecido en las guías técnicas que dictadas al efecto, así mismo el tiempo utilizado por el delegado de prevención para su formación como para el desempeño de sus funciones como tal, será considerado como parte de su jornada de trabajo (art.54 reglamento parcial LOPCYMAT).

Con respecto a la inamovilidad laboral de los delegados de prevención (art.55 reglamento parcial LOPCYMAT) estos no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados sin causa justa, a partir del momento de su elección hasta 3 meses después de vencido el termino para el cual fue electo, esta inamovilidad abarca a todos los trabajadores del centro de trabajo, establecimiento, faena o unidad de explotación en el cual fue elegido el delegado de prevención en cuestión.

Con respecto al numero de delegados de prevención que debe tener un centro de trabajo, establecimiento, faena o unidad de explotación (art.56 del reglamento parcial LOPCYMAT) el INPSASEL debe tomar en cuenta la peligrosidad de los procesos de trabajo según la actividad económica, el numero de trabajadores y trabajadoras, la organización del trabajo, los turnos de trabajo, distribución y ubicación de las áreas y departamentos.

Tenemos como ejemplo: las cuadrillas de trabajadores del área petrolera que trabajan por turnos en locaciones petroleras (24 horas), en este caso cada vez que se realice un cambio de turno debe estar presente un delegado de prevención con la finalidad que trabajadores y empresas cumplan con las normas de seguridad y salud establecidas en la ley.

Así mismo a los efectos de determinar el numero de delegados de prevención, no existe discriminación, ya que se deben incluir empleados, obreros, contratados a tiempo determinado o para obras determinadas, aprendices, trabajadores a prueba, etc. Estos últimos no los determina el reglamento, pero debe entenderse así, tal que no existe discriminación como lo establece el mismo.

Con respecto a los supuestos para revocar a los delegados o delegadas de prevención (art. 64 reglamentación parcial LOPCYMAT estos son taxativos:

1. la inasistencia injustificada en 3 oportunidades seguidas a las reuniones o demás actividades convocadas por el comité de seguridad y salud laboral.
2. la omisión de la presentación de 3 informes seguidos al comité de seguridad y salud laboral.
3. el incumplimiento de las convocatorias y requerimientos expresos del INPSASEL en 3 oportunidades seguidas. En caso de incumplimiento del numeral 3, el INPSASEL informara a los trabajadores, a los fines de que estos decidan si ejercen su derecho a revocar al delegado o delegada de prevención.

Con respecto a los requisitos y procedimientos para la revocatoria de los delegados y delegadas de prevención (art.65 del reglamento LOPCYMAT), establece que transcurrido la mitad del periodo para el cual fuera electo los delegados y delegadas de prevención, un numero no menos de 20% de los trabajadores y trabajadoras de los establecimientos públicos o privados donde fueron electos, podrán solicitar ante el INPSASEL, que proceda a realizar un proceso revocatorio para los delegados de prevención que hayan incurrido en alguna de las causales previstas a tal efecto. El INPSASEL procederá a organizar y dirigir este proceso.

En mi criterio, ya que no lo aclara el art.65 del reglamento parcial de la LOPCYMAT, ya mencionado, transcurrido la mitad del periodo para el cual fue elegido determinado delegado de prevención, este puede ser revocado en caso de haber incurrido “en alguna de las causales previstas a tal efecto”, de forma lógica es de suponer que el delegado de prevención no cumplió cabalmente su misión en lo que respecta a los artículos 42 y 43 LOPCYMAT y 50 de su reglamento parcial, ya que los supuestos taxativos de revocación de estos funcionarios tal como lo establece el articulo 64 del reglamento parcial LOPCYMAT pueden suceder antes que transcurra la mitad del periodo para el cual fue electo el delegado de prevención, de otra manera el articulo 65 del reglamento parcial de la LOPCYMAT, debería cambiar su contenido cuando textualmente establece “hayan incurrido en alguno de los causales previstos a tal efecto”  por  “hayan incurrido en alguno de los supuestos previstos en el articulo anterior”, por lo que me inclino a pensar que no son las causales del articulo 64 del reglamento parcial de la  LOPCYMAT a los que refiere el articulo 65 ejusdem.

Con respecto al Registro Nacional de Delegados y Delegadas de Prevención (articulo 66 del reglamento parcial de la LOPCYMAT), el IMNPSASEL llevará un registro nacional de delegados y delegadas de prevención de carácter gratuito. El comité de seguridad y salud laboral o el patrono o patrona tiene el deber de suministrar a este registro toda la información requerida por el INPSASEL así el delegado o delegada de prevención que se inscriba en este registro, tendrá derecho a una constancia que pruebe dicha condición.

Procedimiento para el registro de Delegados de Prevención

Una vez que haya culminado la elección de los delegados y delegadas de prevención, los trabajadores electos deben dirigirse a las Sala de Registro de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat) de su estado llevando los requisitos para formalizar su registro para posteriormente recibir el Certificado correspondiente.

Los requisitos son:
Original o copia de la notificación realizada por los trabajadores o sus representantes al Inspector del Trabajo (Anexo 1).

Nombramiento de la comisión electoral (Anexo 6).
Original de Acta de Apertura de Mesa (Anexo 7).
Original del Cuaderno de Votación (Anexo 8).
Original del Acta de Escrutinio (Anexo 9).
Planilla para el Registro del o los Delegado(s) o Delegada(s) de Prevención
(Anexo 10).
Nómina de los trabajadores suministrada por la empresa.
Copia de la Cedula de Identidad de los Delegados y Delegadas de Prevención electos.

El funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales consignará la planilla de registro acompañada de la documentación recaudada ante la oficina de registro de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores correspondiente. El funcionario debe informar al delgado o delegada la fecha de la entrega de la Certificación de Registro.

Posteriormente, el delegado o delegada de prevención elegido(a), podrá acudir ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores correspondientes a los fines que se le emita Certificación de Registro (Anexo11). Este es requisito indispensable para el registro del Comité de Seguridad.

COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL (CSSL).

              ¿Que es y en que consiste el comité seguridad y salud  laboral?

Es un órgano paritario y colegiado de participación, destinado a la consulta y de liberación, de forma regular y periódica, de las políticas, programas y actuaciones en materia de seguridad y salud laboral.

Los comités de seguridad y salud laboral deben constituirse en todo centro de trabajo, establecimiento o unidad de explotación de las diferentes empresas o de instituciones públicas o privadas. (Art. 67 del reglamento parcial de la LOPCYMAT).

El comité estará conformado por los delegados o delegadas de prevención, de una parte y por el patrono o patrona, o sus representantes, en numero igual al de los delegados y delegadas de prevención de otra, tienen carácter paritario porque esta conformado por la parte trabajadora como por la empleadora. La recomendación 164 de la OIT establece que “los trabajadores deberán tener una representación por lo menos igual a la de los empleadores”.

Los comités son organismos vinculados con la estructura de las empresas y organizaciones de trabajadores pero independientes de ellos, se trata de organismos autónomos, sus integrantes deberán actuar con criterio técnico y los cargos que ostenten en las diferentes empresas o sindicatos no deben significar la subordinación de los comités de higiene y seguridad laboral a alguno de estos organismos por no formar parte integrante de la estructura patronal ni de los sindicatos, los comités de higiene y seguridad laboral son organismos privados, sea que desarrollen sus actividades en entes públicos o privados, rige para ellos el esquema por el cual todo lo que no les esta prohibido les será permitido, este esquema permite también su facultad de normarse a si mismos.

La función de supervisión es clave por cuanto a los delegados de prevención en cuanto al control de las condiciones y medio ambiente de trabajo para lo cual las empresas deberán facilitar y adoptar las medidas necesarias para la realización de sus actividades.

Entre los comités de Higiene y Seguridad Laboral y el Consejo Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, existe un ente que permite descentralizar y hacer mas concretas la actividad de los órganos participativos, estas son: los concejos estadales, municipales y por ramo de actividades económicas de seguridad y salud en el trabajo. (Art. 51 y 52 LOPCYMAT). Estos concejos desarrollan sus actividades a dos niveles:

En ramas específicas de la producción, con características especiales, como industrias siderurgias, construcción, agropecuarias, etc, así como la evaluación y control social de los entes públicos y privados, la creación de programas, planes y normativas específicas con un mejor entendimiento de las realidades existentes.

En ámbitos locales, estadales y regionales descentralizados, con participación de las autoridades municipales y estadales.

En cuanto a los derechos de los trabajadores (art. 53 LOPCYMAT) regulados a través de los comités de seguridad  y salud laboral, se establecen derechos fundamentales como son:

1. La atribución que se da a los trabajadores con respecto a la defensa de su vida, seguridad y salud, de su medio ambiente de trabajo y de su ambiente en general.

2  El derecho o la información y formación en la materia de seguridad y salud        laboral.

El derecho de la participación en la determinación y control de las condiciones de trabajo y el derecho a rehusarse a trabajar en condiciones peligrosas e insolubles establecidas en el convenio 155 de la OIT.

Así mismo se regula la situación de los trabajadores con contratos por tiempo determinado o para una obra determinada, con el objeto de establecer las responsabilidades en estos casos y garantizar el cumplimiento de la ley.

De igual manera se regula la higiene, seguridad y ergonomía, indicándose las características en las cuales deberán desarrollarse los diferentes tipos de actividades y estableciendo la obligatoriedad de la aplicación al principio de adecuación de los sistemas de trabajos y maquinarias utilizadas en el proceso productivo a las características fisiológicas, psicológicas y culturales de los trabajadores.

Un cambio significativo consiste que se establece que los puestos de trabajos deben ser desempeñados con sujeción a normas técnicas y criterios científicos universales aceptados, y se extingue la obligatoriedad, salvo caso extremo de peligrosidad, de autorización previa por parte del estado remplazándola con el control de los proyectos por parte del comité de salud y seguridad laboral y del servicio de salud y seguridad en el trabajo.

Así los comité de seguridad y salud laboral (art. 46 al 50  LOPCYMAT), son únicos para cada empresa (art. 46 LOPCYMAT), aunque pueden reunirse con los comités de otras empresas que ejerzan una actividad similar (art.48 LOPCYMAT), así mismo en sus reuniones pueden participar, con voz pero sin voto, delegados sindicales, expertos en el área de seguridad y trabajadores de la empresa, entre otras asistentes (art. 46 LOPCYMAT) sus facultades y funciones están descrito en los artículos 47 y 48 de la LOPCYMAT, las cuales se explican por si solos, siendo una de las mas importantes su participación en elaboración, puesta en practica y vigilancia de los programas de seguridad y salud en el trabajo de la empresa.

ACUERDO FORMAL DE CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ DE SEGURIDAD          Y SALUD LABORAL

(ARTÍCULO 69 Y 73, NUMERAL 2, LITERAL “C” DEL REGLAMENTO PARCIAL   DE LA LOPCYMAT)

En el día de hoy, siendo las ___(1)____, del día _____(2)_______ del mes ________(3)__________ del año ___(4)____ quienes suscriben por una parte el o los Delegado(s) o Delegada(s) de Prevención:__________(5)__________________________________________, Cedula de Identidad N^o. ___________(6)___________________________________ y por otra parte los representantes del empleador:____________(7)_____________________________ Cedula de Identidad N^o. _______________________(8)_________ de la (9) Empresa  Cooperativa  Contratista  Institución  Otros:  Nombre o Razón Social: ________________________(10)______________________, Rif: ________(11)________, Nil: ______(12)_________, IVSS: _______(13)________, Ubicada en ________________(14)__________________, Teléfono: _______(15)_________ Fax: ______(16)________, Correo Electrónico: _________(17)___________, cuya Actividad Económica es: _________________________(18)__________________________________, donde labora una nómina de ______________(19)_____________________ trabajadores y trabajadoras. Hemos acordado constituir por primera y única vez un Comité de Seguridad y Salud Laboral que se regirá por las siguientes cláusulas:

PRIMERA. DENOMINACIÓN: La denominación del Comité de Seguridad y Salud Laboral será: Comité de Seguridad y Salud Laboral de: la (20): _____________________________________

SEGUNDA. DURACIÓN: La existencia del Comité de Seguridad y Salud Laboral en la Empresa/Institución/Cooperativa/Contratista/Intermediaria/Otros, será por tiempo indefinido desde la fecha de su creación.

 TERCERA. ATRIBUCIONES DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL: Serán atribuciones del Comité de Seguridad y Salud Laboral, las siguientes:

1. Participar en la elaboración, aprobación, puesta en práctica y evaluación del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. A tal efecto, en su seno considerará, antes de su puesta en práctica y en lo referente a su incidencia en la seguridad y salud en el trabajo, los proyectos en materia de planificación, organización del trabajo e introducción de nuevas tecnologías, organización y desarrollo de las actividades de promoción, prevención y control, así como de recreación, utilización del tiempo libre, descanso, turismo social, y dotación, mantenimiento y protección de la infraestructura de las áreas destinadas para esos fines, y del proyecto y organización de la formación en la materia.
2. Promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para el control efectivo de las condiciones peligrosas de trabajo, proponiendo la mejora de los controles existentes o la corrección de las deficiencias detectadas.

CUARTA. FACULTADES DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL: Serán facultades del Comité de Seguridad y Salud Laboral, las siguientes:

1. Aprobar el proyecto de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa y la vigilancia de su cumplimiento para someterlo a la consideración del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
2. Vigilar las condiciones de seguridad y salud en el trabajo y conocer directamente la situación relativa a la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales y la promoción de la seguridad y salud, así como la ejecución de los programas de la recreación, utilización del tiempo libre, descanso, turismo social, y la existencia y condiciones de la infraestructura de las áreas destinadas para esos fines, realizando a tal efecto las visitas que estime oportunas.
3. Supervisar los servicios de salud en el trabajo de la empresa, centro de trabajo o explotación.
4. Prestar asistencia y asesoramiento al empleador o empleadora y a los trabajadores y trabajadoras.
5. Conocer cuantos documentos e informes relativos a las condiciones de trabajo sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como los procedentes de la actividad del servicio de prevención, en su caso.
6. Denunciar las condiciones inseguras y el incumplimiento de los acuerdos que se logren en su seno en relación a las condiciones de seguridad y salud en el trabajo.
7. Conocer y analizar los daños producidos a la salud, al objeto de valorar sus causas y proponer las medidas preventivas.
8. Conocer y aprobar la memoria y programación anual del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.

QUINTA. ATRIBUCIONES DE LOS DELEGADOS Y DELEGADAS DE PREVENCIÓN: Serán atribuciones de los Delegados y Delegadas de Prevención, las siguientes:

1. Constituir conjuntamente, con los representantes de los empleadores o empleadoras, el Comité de Seguridad y Salud Laboral.
2. Recibir las denuncias relativas a las condiciones y medio ambiente de trabajo y a los programas e instalaciones para la recreación, utilización del tiempo libre y descanso que formulen los trabajadores y trabajadoras con el objeto de tramitarlas ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral para su solución.
3. Participar conjuntamente con el empleador o empleadora y sus representantes en la mejora de la acción preventiva y de promoción de seguridad y salud en el trabajo.
4. Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores y trabajadoras en la ejecución de la normativa sobre condiciones y medio ambiente de trabajo.
5. Coordinar con las organizaciones sindicales, las acciones de defensa, promoción, control y vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo.
6. Asistir y participar en los procesos de formación, capacitación y coordinación convocados por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social o el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
7. Recibir las comunicaciones de los trabajadores y las trabajadoras cuando ejerzan su derecho a   rehusarse a trabajar, a alejarse de una condición insegura o a interrumpir una tarea o actividad de trabajo para proteger su seguridad y salud laboral, de conformidad con el numeral 5 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Presentar informe mensual sobre las actividades realizadas en el ejercicio de sus atribuciones y facultades ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

SEXTA. FACULTADES DE LOS DELEGADOS Y DELEGADAS DE PREVENCIÓN: Serán facultades de los Delegados y Delegadas de Prevención, las siguientes:

1. Acompañar a los técnicos o técnicas de la empresa, a los asesores o asesoras externos o a los funcionarios o funcionarias de inspección de los organismos oficiales, en las evaluaciones del medio ambiente de trabajo y de la infraestructura de las áreas destinadas a la recreación, descanso y turismo social, así como a los inspectores y supervisores o supervisoras del trabajo y la seguridad social, en las visitas y verificaciones que realicen para comprobar el cumplimiento de la normativa, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas.
2. Tener acceso, con las limitaciones previstas en la LOPCYMAT, a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones. Esta información podrá ser suministrada de manera que se garantice el respeto de la confidencialidad y el secreto industrial.
3. Solicitar información al empleador o empleadora sobre los daños ocurridos en la salud de los trabajadores y trabajadoras una vez que aquel hubiese tenido conocimiento de ellos, pudiendo presentarse, en cualquier oportunidad, en el lugar de los hechos, para conocer las circunstancias de los mismos.
4. Solicitar al empleador o empleadora los informes procedentes de las personas u órganos encargados de las actividades de seguridad y salud en el trabajo en la empresa, así como de los organismos competentes.
5. Realizar visitas a los lugares de trabajo y a las áreas destinadas a la recreación y descanso, para ejercer la labor de vigilancia y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, pudiendo, a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, sin alterar el normal desarrollo del proceso productivo.
6. Demandar del empleador o de la empleadora la adopción de medidas de carácter preventivo y para la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras, pudiendo a tal fin efectuar propuestas al Comité de Seguridad y Salud Laboral para su discusión en el mismo.

SÉPTIMA. ESTATUTOS: Para su funcionamiento, el Comité de Seguridad y Salud Laboral  elaborará y aprobará los estatutos de su funcionamiento y organización del mismo. La aprobación de dicho estatutos se hará por mayoría de (2/3) de sus integrantes.

En dichos estatutos no se establecerán normas que vulneren o limiten las facultades y atribuciones de los Delegados y Delegadas de Prevención.

OCTAVA. ORGANIZACIÓN: El Comité de Seguridad y Salud Laboral se organizará para cada reunión designando a un director de debate y un relator.

Las funciones del director de debates, serán las siguientes:

1. Coordinar, planificar y orientar la reunión.
2. Canalizar las propuestas que hagan los miembros del Comité, para organizar la agenda de la reunión.
3. Hacer arreglos para la logística de la reunión.
4. Presentar los invitados a la reunión, indicando el motivo de su presencia y cual representación realiza la invitación.

Las funciones del relator, serán las siguientes:

1. Levantar al final de la reunión el acta correspondiente.
2. Elaborar conjuntamente con los miembros del Comité y enviar o entregar, el informe mensual que debe ser presentado ante el Inpsasel.
3. Leer actas y correspondencias durante al reunión.
4. Redactar y enviar o entregar la correspondencia aprobada por los integrantes del Comité.

La designación de este director y este relator se hará de conformidad a lo establecido en el Artículo 75 de Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

NOVENA. ACTUALIZACIÓN DEL COMITÉ: El Comité de Seguridad y Salud Laboral deberá presentar ante la DIRESAT correspondiente, cualquier cambio o rotación  que se produzcan de sus integrantes dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a los mismos.

Firman al final en señal de conformidad:

(21) INTEGRANTES DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL

Delegado (s) o Delegada (s) de Prevención:

Nombre y Apellido	C.I.	Firma

Representante (s) del Empleador o Empleadora:

Nombre y Apellido	C.I.	Firma

                                INSTRUCTIVO DE LLENADO DEL

ACUERDO FORMAL DE CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y

 SALUD LABORAL.

El formulario puede ser llenado bien sea a mano con letra molde y  tinta de un mismo color o bien utilizando una computadora, debe ir sin enmiendas.

(1). Se deben colocar los dígitos correspondientes a la hora y minutos (militar) en el cual fue realizado el acuerdo formal de constitución del comité.

(2). Se debe colocar el día (en números) en el cual fue realizado el acuerdo formal de constitución del comité.

(3). Se debe colocar el mes (en letras) en el cual fue realizado el acuerdo formal de constitución del comité.

(4). Se debe colocar el año (en números) en el cual fue realizado el acuerdo formal de constitución del comité.

(5). Se debe(n) colocar el o los Nombre(s) y Apellido(s) de los Delegado(s) o Delegada(s) de Prevención.

(6). Se debe colocar el o los números de la Cédula de Identidad de los Delegado(s) o Delegada(s) de Prevención.

(7). Se debe(n) colocar el o los nombre(s) y apellido(s) del o los representantes del empleador designado(s) ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral.

(8). Se debe colocar el o los números de la cédula de identidad del o los representantes del empleador designado(s) ante  el Comité de Seguridad y Salud Laboral.

(9). Se debe marcar con una “X” el tipo de organización: Empresa, Cooperativa, Contratista, Intermediaria, Institución u otros.

(10).      Se debe colocar el Nombre o Razón Social de la Empresa, Cooperativa, Contratista, Intermediaria, Institución u otros.

(11).      Se debe colocar el número correspondiente del Registro de Información Fiscal.

(12).      Se debe colocar el Número de Identificación Laboral. otorgado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

(13).      Se debe colocar el número de inscripción  patronal ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

(14).      Se debe colocar la dirección completa y exacta del Centro de Trabajo, Obra o Frente de Trabajo correspondiente a la Empresa, Cooperativa, Contratista, Intermediaria o Institución donde se está constituyendo el Comité.

(15).      Teléfono: Se debe colocar el teléfono de la Empresa, Cooperativa, institución, Contratista, intermediaria u otros.

(16).      Fax: Se debe colocar el número de fax de la Empresa, Cooperativa, Contratista.

(17).      Correo Electrónico: Se debe colocar la dirección electrónica de Empresa, Cooperativa, institución, Contratista, intermediaria u otros.

(18).      Actividad Económica: Se debe colocar la denominación de la actividad económica que realiza la Empresa, Cooperativa, Contratista, Intermediaria, Institución u otros, de acuerdo a lo establecido en Clasificador Industrial Internacional Uniforme (CIIU), el cual lo consigue en nuestro portal Web.Se debe colocar la cantidad (en número) de trabajadores y trabajadoras que laboran en la Empresa, Cooperativa, institución, Contratista, Intermediaria, Otros.

(19).      Se debe colocar el nombre del comité. Ejemplo Comité de Seguridad y Salud Laboral de la Cooperativa “Victoria”. 

(20).     

Se debe colocar el Nombre y Apellido de los Delegados y Delegadas de Prevención. Al igual que el de los representantes del empleador o empleadora y sus respectivos números de Cedula de Identidad.

                       Constitución del comité
                      de Seguridad y Salud Laboral

1. El Comité de Seguridad y Salud Laboral se conformará, por una parte, por los delegados o delegadas de prevención una vez electos, siguiendo los mecanismos establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), Reglamento Parcial de esta Ley y la Guía Técnica de Prevención GTP 1, Delegados y Delegadas de Prevención y por la otra, con el empleador y empleadora o sus representantes, entendiéndose como tal toda persona que en su nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración (directores, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores o depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración), debiendo tener la suficiente capacidad para representarlo frente a los trabajadores o a terceros y poder sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.
2. La responsabilidad de la constitución del Comité de Seguridad y Salud Laboral recae sobre:

  Los Delegados o Delegadas de Prevención, las organizaciones sindicales de trabajadores y los trabajadores y trabajadoras en general.

  Los empleadores o empleadoras, quienes deben participar activamente en su constitución y funcionamiento.

  El instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales por medio de sus funcionarios o funcionarias, y los inspectores o inspectoras y supervisores y supervisoras del trabajo, quienes podrán convocar a las partes a realizar las actuaciones necesarias para su constitución.

3. El acuerdo para constituir el Comité de Seguridad y Salud Laboral se materializará, por primera y única vez, en un acto formal realizado en una reunión de los delegados o delegadas de prevención y los representantes del empleador o empleadora, en la que se aprobará los estatutos internos y acta constitutiva del Comité.
4. Para el acto de constitución se requiere la presencia de todos los representantes de los trabajadores y empleadores en el Comité. De este acto formal se emitirá un acta constitutiva y estatutos que contendrá lo siguiente:

  Lugar, día, fecha y hora de la constitución del Comité.

  Identificación de las partes que lo integran (nombre, apellido, cédula de identidad e indicación de la parte representada).

  Denominación.

  Atribuciones y facultades.

  Organización.

  Normas sobre reuniones.

  Modalidades de toma de decisiones.

  Procedimiento para la reforma del estatuto.

  Control social sobre los delegados de prevención.

5. El acta constitutiva y estatutos del Comité debe estar firmada por todos los integrantes del mismo.
6. La duración del Comité será indefinida con excepción de aquellos que se constituyan para la ejecución de un contrato para una obra determinada, el cual perderá su vigencia cuando esta concluya, siempre y cuando no exceda los dos (2) años indicados en el artículo 72 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT. Una vez concluida la obra para la cual fue constituido y registrado el Comité de Seguridad y Salud Laboral, este cesará en sus funciones debiéndose notificar esta situación ante el INPSASEL, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la culminación de la obra.
7. Los Comités constituidos indefinidamente deberán reformar sus estatutos y actualizar el registro en los siguientes supuestos.

  Cuando ocurran cambios en la razón social del centro de trabajo, establecimiento, unidad de explotación de las empresas, instituciones o cooperativas y cualquier otra forma asociativa, comunitaria de carácter productivo o de servicio.

  Cuando un miembro del Comité sea sustituido lícitamente por otro nuevo.

  Cuando ocurran cambios en cualquiera de las cláusulas del estatuto del Comité.

8. De esta reestructuración deberá levantarse acta donde se expresen los cambios acordados en el seno del Comité, debiéndose consignar original de esta acta de reforma, acompañada de la planilla de actualización del registro del Comité ante el INPSASEL.
9. El patrono o patrona sólo podrá designar como sus representantes ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral a las siguientes personas:

  Empleados y empleadas que actúen como representantes del patrono o patrona.

  Los empleados y empleadas de dirección.

  Los trabajadores y trabajadoras de confianza, siempre que participen en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores y trabajadoras.

  Cualquier otra persona ajena a la empresa, establecimiento, explotación o faena.

10. La designación de los representantes del patrono o patrona ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral debe hacerse por escrito, al igual que la aceptación de la misma.
11. No podrán ser delegados y delegadas de prevención, en representación de los trabajadores y trabajadoras, ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral:

  Las personas que tengan vínculos por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, ascendente o colateral, con el patrono o patrona.

  La persona que mantenga una unión estable de hecho con el patrono o patrona.

  El amigo o amiga intima.

12. De este acto se dejará constancia mediante formato elaborado al efecto por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Para este acuerdo formal de constitución se requiere la presencia de todas las personas que integran el Comité.
13. Se entenderá que no se ha constituido el Comité de Seguridad y Salud Laboral si no se ha celebrado este acuerdo formal o no se ha dejado constancia de ello de conformidad con lo previsto en este artículo.

CONFORMACIÓN DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL

1	Hasta de diez (10) trabajadores y trabajadoras	Un (1) delegado de prevención	Un (1) representante del empleador
2	De once (11) hasta cincuenta (50) trabajadores y trabajadoras	Dos (2) delegados de prevención	Dos (2) representantes del empleador.
3	De cincuenta y un (51) hasta doscientos (200) trabajadores y trabajadoras.	Tres (3) delegados de prevención.	Cuatro (4) representantes del empleador.
4	De doscientos cincuenta y un (251) trabajadores y trabajadoras.	Cuatro (4) delegados de prevención.	Cuatro (4) representantes del empleador.
5	De quinientos y un (501) trabajadores y trabajadoras.	Cinco (5) delegados de prevención.	Cinco (5) representantes del empleador.

Párrafo primero: cuando se elijan los delegados de prevención, deberán elegirse simultáneamente  cuales de ellos integrarán el comité de seguridad y salud laboral.

Párrafo segundo: a los fines de determinar la cantidad de trabajadores para calcular el número de integrantes del comité de seguridad y salud laboral, se deben incluir todos los trabajadores que laboren en la empresa, sin importar si son empleados u obreros, aprendices, trabajadores a prueba o por tiempo u obra determinada.

Párrafo tercero: la constitución de los comités de seguridad y salud laboral  en las sucursales del patrono, así como en los buques, embarcaciones de navegación marítima, fluvial y lacustre y aeronaves serán regulados mediante las normas técnicas  dictadas al efecto, previa consulta con los órganos competentes en la materia.

Párrafo  cuarto:   en los polígonos industriales, edificios comerciales o de oficina, centros comerciales y espacios similares, en los cuales varios patronos realizan actividades en un mismo espacio geográfico, podrá crearse adicionalmente un comité mancomunado de seguridad y salud laboral, que ejerza las facultades y atribuciones de los comité de seguridad y salud laboral en los riesgos comunes y coordine las acciones de los distintos comités. Estos comités mancomunados se regularan mediante la norma técnica dictada al efecto.    

Con respecto a la creación del comité de seguridad y salud laboral en las empresas intermediarias y contratistas (art. 68 Reglamento LOPCYMAT) mediante consulta previa realizada en asamblea de trabajadores y trabajadoras, los delegados o delegadas de prevención en representación de los trabajadores y trabajadoras determinaran si se crea un comité de seguridad y salud laboral propio o mancomunado.

La decisión deberá costar en formato elaborado al efecto por el INPSASEL y remitirlo dentro de los 3 días siguientes al mismo.

En caso de que los trabajadores y trabajadoras decidan incorporarse al comité de seguridad y salud laboral mancomunado, el intermediario o contratista continúa obligado a cumplir con el resto de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como la ejecución del programa de seguridad y salud en el trabajo.

Cuando se trate de un intermediario o contratista que realice actividades mancomunadas  en cumplimiento de un contrato u obra determinada, el comité de seguridad y salud laboral cesara en sus funciones cuando culmine la obra, en estos casos, corresponde al intermediario o contratista notificar la cesación de funciones del comité al INPSASEL dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la culminación de la obra.

Con respecto de la sustitución de patronos (art.70 reglamento parcial LOPCYMAT), el nuevo patrono podrá designar sus representantes o ratificar los representantes ante el comité de seguridad y salud laboral, no afectando su funcionamiento.

 REQUISITOS PARA EL REGISTRO DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y                 SALUD LABORAL  (ART.73 REGLAMENTO PARCIAL LOPCYMAT   

1. Presentar solicitud en formulario elaborado al efecto por el INPSASEL.
2. Carta suscrita por todas las personas que integran el comité, anexando los siguientes documentos en copia fotostáticas, presentando a la vista los respectivos originales:
   1. Numero de identificación laboral (NIL) del patrono o patrona.
   2. Carta de aceptación de los representantes del patrono o patrona para integrar el comité de seguridad y salud laboral.
   3. Formato de constitución de incorporación al comité de la beneficiaria,  de ser el caso.
   4. Estatutos internos de l comité de seguridad y salud laboral.

1. Presentación de los libros de acta del comité  de seguridad y salud laboral debidamente foliado, para ser sellados por el INPSASEL.
2. Los demás que establezca las normas técnicas.

Con respecto a la actualización de la información del registro del comité de seguridad y salud laboral (art.74 reglamento parcial LOPCYMAT) los patronos y patronas deben presentar por ante el Registro Nacional de Comité de Seguridad y Salud Laboral cualquier cambio que se produzca en los requisitos exigidos para su inscripción dentro de los 10 días hábiles siguientes a los mismos.

Con respecto a la organización del comité de seguridad y salud laboral (art.75 reglamento parcial LOPCYMAT) todos sus integrantes tendrán los mismos derechos y jerarquía. Cada comité debe aprobar por mayoría de dos tercios (2/3) de sus integrantes, sus estatutos internos, donde e regule su organización y funcionamiento.

La organización y funcionamiento del comité se rige por lo dispuesto en la ley, los reglamentos, sus estatutos internos y las normas técnicas dictadas al respecto.

Con respecto de las reuniones del comité de seguridad y salud laborales (art.76 reglamento LOPCYMAT):

Las reuniones del comité de seguridad y salud laboral podrán ser ordinarias o extraordinarias.

Las reuniones ordinarias deberán realizarse por lo menos, una vez al mes.

Las reuniones extraordinarias se realizaran a solicitud de los delegados de prevención  o de los representantes del patrono.

La convocatoria para las reuniones debe ser personal y por escrito con tres días de antelación.

El Quórum para las reuniones del comité será de dos tercios (2/3) de cada uno de las partes que lo conforman, sus decisiones deberán adoptarse por mayoría de dos tercios de sus integrantes.

De cada reunión se levantará un acta suscrita por las personas presentes, la cual será transcrita a los libros de acta del comité, donde conste:

_    Lugar, fecha y hora de la reunión.

_    Identificación de los presentes.

_    Temas abordados.

_    Solicitudes presentadas.

_    Acuerdos adoptados.

_    Cualquier observación que se juzgue pertinente.

Dichos libros no tendrán tachaduras o enmendaduras y para qué estos tengan validez deberá colocarse “vale lo enmendado” y será firmado por los miembros del comité presentes.

Con respecto de los informes de actividades del comité de seguridad y salud laboral (art. 77 reglamento parcial LOPCYMAT) el comité deberá presentar un informe mensual sobre las actividades desarrolladas en ejercicios de sus atribuciones y facultades ante el INPSASEL.

                       Registro del Comité
                  de Seguridad y Salud Laboral

1. El INPSASEL llevará un Registro Nacional de CSSL de conformidad con el artículo 72 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.
2. Una vez constituido el Comité de Seguridad y Salud Laboral, deberá inscribirse ante este registro, presentando la documentación requerida ante la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de su jurisdicción, según lo establecido en el artículo 73 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.
3. Los Comités de Seguridad y Salud Laboral deberán inscribirse ante este registro dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su constitución, según lo establecido en el artículo 72 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.
4. La inscripción tendrá una vigencia de dos (2) años renovable, según lo establecido en el artículo 72 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.
5. Para el momento del registro del CSSL deberán estar presentes, un representante del patrono o patrona y un Delegado o Delegada de Prevención.
6. El procedimiento de inscripción en el Registro se rige por lo previsto en la Ley, el presente Reglamento y las normas técnicas dictadas al efecto.
7. Se entenderá que no se ha registrado el Comité de Seguridad y Salud Laboral cuando no se encuentre debidamente inscrito dentro del plazo previsto en este artículo.

 Procedimiento para el Registro de los Comités de            Seguridad y Salud Laboral

Para registrar los Comités es indispensable la presencia de al menos un (1) delegado o delegada de prevención y de un (1) representante de los patronos o patronas, y presentar los siguientes requisitos, originales y copias, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores a su constitución:

1. Solicitud en formulario de registro del CSSL (Obligatorio)

2. Numero de identificación laboral (NIL) del patrono
   o patrona (Obligatorio)
3. Acuerdo formal de constitución del CSSL (obligatorio)

4. Libro de Acta para las reuniones del CSSL, debidamente foliado,
   para ser sellado por la sala de registro de la GERESAT correspondiente.
5. Carta  suscrita por los Integrantes del CSSL
6. Carta de designación de los representantes del patrono o patrona  ante el CSSL
7. Carta de aceptación de los representantes del patrono o patrona en el CSSL. (Original)

8. Registro Mercantil de la empresa.
9. Acuerdo formal de decisión de incorporación al CSSL de la empresa beneficiaria  y acta de asamblea de trabajadores (de ser el caso)
10. Certificado de registro de los delegados o delegadas de prevención.

Finalmente los integrantes del Comité de Seguridad y Salud Laboral deberán solicitar al Jefe de la Sala de Registro del GERESAT correspondiente, la emisión de un Certificado del Registro del mismo para cada una de las partes.

El funcionario o funcionaria de la Sala de Registro del GERESAT  correspondiente que recibe los recaudos descritos anteriormente, realiza la revisión de estos, verificando que cumplan con todas las exigencias de ley. En caso de observaciones las hará saber por escrito a los miembros del Comité presentantes para que sean subsanadas.

 Como  llenar el libro de actas de los Comités de Seguridad y Salud Laboral

Algunas consideraciones para el llenado del libro de actas de los Comités de Seguridad y Salud Laboral exigido por el INPSASEL.

El libro de actas debe estar debidamente foliado.

Se debe reservar el primer folio (es decir, primera hoja completa de ambos lados) para la apertura del libro de actas, la cual debe ser realizada por la Unidad Técnico Administrativa del INPSASEL (GERESAT).

En los folios siguientes debe trascribirse el acta constitutiva del comité y de el acta de elección si fuere el caso. También debe incluir todas las funciones y actividades del Comité de Seguridad y Salud Laboral y por último debe estar sellados y firmados por sus integrantes.

Evite tachaduras o enmiendas, transcriba en letra corrida escrita a mano, no deje espacios ni líneas entre párrafos.

Posteriormente, en el libro de actas deben registrarse todas las actividades que realice el Comité de Seguridad y Salud Laboral.

El CSSL deberá presentar durante los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes ante las unidades técnicas-administrativas del INPSASEL (GERESAT), el informe de las actividades desarrolladas mediante formulario elaborado, a tal efecto por el INPSASEL; en tal sentido no se requerirá la presentación del Libro de Acta, sólo cuando el funcionario de inspección lo solicite en las actuaciones en los centros de trabajo.

CONTENIDO DEL INFORME.

 Resumen de las reuniones del comité, indicando personas asistentes, solicitudes presentadas y decisiones adoptadas.

1. Actividades de evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo, así como de los programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso, turismo social y dotación, mantenimiento y protección de la infraestructura de las áreas destinadas para esos fines.
2. Medidas propuestas y acordadas para la mejora de los controles existentes y, los mecanismos para la evaluación y seguimientos en la aplicación de estos acuerdos.
3. Denuncias presentadas por los trabajadores y trabajadoras en materias de seguridad y salud en el trabajo.
4. Medidas demandadas por los delegados o delgadas de prevención y los mecanismos para la evaluación y seguimiento en la aplicación de estas medidas.
5. Información escrita recibida de parte del patrono o la patrona en cuanto a los análisis de riesgos de los puestos de trabajo.
6. Información sobre los trabajadores y trabajadoras contratados por intermediarios y contratistas.
7. Los demás que establezcan las normas técnicas.

Con respecto a la supervisión del comité de seguridad y salud laboral (art.78 reglamento parcial LOPCYMAT)

El INPSASEL supervisará a los comités de seguridad y salud laboral, con el fin de verificar el cumplimiento de las normas jurídicas en materia de seguridad y salud en el trabajo, especialmente las referidas a su organización y funcionamiento.

Esta supervisión incluirá visitas e inspecciones periódicas a los centros de trabajos, establecimientos o unidades de explotación de las diferentes empresas o de instituciones públicas o privadas.

Cualquier persona podrá denunciar ante el INPSASEL, el incumplimiento de las normas jurídicas relativas al comité de seguridad y salud  laboral, como se estableció ya, especialmente en su organización y funcionamiento.

Con respecto a la revocación de inscripción en el registro del comité de seguridad y salud laboral (art.79 reglamento parcial LOPCYMAT), el INPSASEL podrá revocar el registro del comité de seguridad y salud laboral, en los siguientes casos:

1. no realice 3 reuniones ordinarias consecutivas, sobre hecho fortuito o fuerza mayor.
2. no presenten 3 informes de actividades ante el INPSASEL.
3. no presenten oportunamente los informes de actividades ante el INPSASEL en 3 ocasiones en el transcurso de 3 meses.
4. no presenten ante el registro Nacional de comités de Seguridad y Salud Laboral, cualquier cambio que se produzca en los requisitos exigidos para su inscripción, dentro de los 15 días hábiles siguientes a los mismos.

Incumpla en forma grave y reiterada con el ejercicio de sus atribuciones y facultades.

Requisitos del libro de actas de los Comités de Seguridad y Salud Laboral

1. El libro de actas debe estar debidamente foliado en número y letra en la parte superior derecha.
2. Se reserva el primer folio para la apertura del libro de actas, la cual debe ser realizada por la Unidad Técnico Administrativa del INPSASEL.
3. En los folios siguientes debe trascribirse el acta constitutiva del comité y de elección si fuere el caso, todas las funciones de actividades del Comité de Seguridad y Salud Laboral y estar sellados y firmados por sus integrantes sin presentar enmendaduras.
4. En el libro de actas se deben registrar todas las actividades que realice el Comité de Seguridad y Salud Laboral.

 El CSSL deberá presentar durante los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes ante las unidades técnicas-administrativas del INPSASEL (DIRESAT), el informe de las actividades desarrolladas mediante formulario elaborado, a tal efecto por el lNPSASEL; en tal sentido no se requerirá la presentación del Libro de Acta, sólo cuando el funcionario de inspección lo solicite en las actuaciones en los centros de trabajo.

                                                     CAPITULO II

DECLARACION DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES OCUPACIONALES.

• Ante que institutos debe notificar el empleador de la ocurrencia de un accidente.
• Medios por los cuales puede notificar.

El  patrono, patrona, cooperativa u otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicios (públicos o privadas), el carácter del ente empleador no esta indicado expresamente en el articulo, debe informar y notificar la ocurrencia de los accidentes de trabajo de forma inmediata ante el INPSASEL.

La notificación al INPSASEL deberá realizarse dentro de los sesenta (60) minutos siguientes a la ocurrencia del accidente y la del comité y seguridad laboral y el sindicato deberá realizarse dentro de la doce (12) horas siguientes.

La notificación al INPSASEL podrá ser escrito, realizarse a través de un portal web, vía telefónica o fax (art. 83 Reglamento Parcial LOPCYMAT).

REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR ESTA NOTIFICACION.

1. Identificación y  dirección del patrono o patrona.
2. Identificación, dirección, número telefónico de quien suministro la información, indicando el carácter con el que actúa.
3. Identificación del trabajador o trabajadora victima del accidente.
4. Lugar, dirección, hora y fecha del accidente de trabajo.
5. Descripción suscrita de los hechos.
6. Los demás que establezcan las normas técnicas.

Se entenderá como no realizada la notificación que no cumpla con los requisitos previstos en este articulo.

• De la declaración formal de accidente de trabajo y enfermedades ocupacionales.

El patrono, patrona, cooperativa u otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicios (públicos o privados), debe realizar la declaración formal de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales por ante el INPSASEL, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del accidente o del diagnostico de la enfermedad. A tal efecto deberán ejecutar la declaración en los formatos elaborados por el INPSASEL. (Articulo 84 Reglamento Parcial LOPCYMAT).

• Otros sujetos que podrán notificar.

También podrán notificar al INPSASEL la ocurrencia de un accidente o una enfermedad ocupacional, el propio trabajador o trabajadora, sus familiares, el comité de seguridad y salud laboral, el delegado o delegada de prevención, cualquier otro trabajador  o trabajadora o el sindicato. De acuerdo al formulario elaborado a tal efecto por el INPSASEL. Este instituto también podrá  iniciar de oficio la investigación de los mismos. (art. 85 Reglamento Parcial LOPCYMAT).

Que hacer   ante  la ocurrencia  de una Enfermedad  o un accidente ocupacional.

 El art 70 de la LOPCYMAT establece por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

Procedimiento para su declaración.

 La  LOPCYMAT en su  Art. 73, establece: El empleador o empleadora debe informar de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, una vez tiene conocimiento de la misma, ante el comité de seguridad y salud laboral y ante el sindicato. La declaración formal de las enfermedades ocupacionales deberá realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diagnóstico de la enfermedad. El deber de informar y declarar las enfermedades ocupacionales será regulado mediante las normas técnicas establecidas al respecto.

     Elementos a considerar para la investigación de la enfermedad ocupacional para su declaración

1. Los siguientes datos del trabajador

• Nombres, apellidos, número de cédula de identidad, fecha de nacimiento, estado civil, fecha de ingreso y fecha de egreso (si aplica), dirección de habitación, mano dominante, sexo, condición actual de trabajo y grupo étnico
• Relación de horas extras laboradas durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos asociados con la enfermedad, describiendo el número de vacaciones disfrutadas, la duración de cada una, y si son realizados exámenes médicos antes, durante o posterior al reintegro, enunciando el tipo de examen, por lo menos en el último año
• Información recibida por escrito acerca de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral del puesto o los puestos ocupados
• Educación recibida respecto a la promoción de la seguridad y salud, la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, así como también en lo que se refiere al uso de equipos de protección personal, usados en aquellos casos donde no existan formas de control en la fuente o en el medio
• Antecedentes laborales, mencionando la empresa y actividades que realizaba, cronológicamente
• Descripción del cargo o los cargos ocupados, indicando el o los puestos habituales de trabajo. La información que debe ser descrita de forma cronológica, en atención a los cargos ocupados, durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos asociados con la enfermedad

Pasos a seguir por ante  El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) en caso de  accidente o  enfermedad ocupacional.

En primer lugar hay que cumplir con un requisito previo, tal como es, Registrar la empresa en el portal web del INPSASEL luego de conformado el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo. De no hacer este paso, al momento de determinar la enfermedad u ocurrido el accidente ocupacional, no se podrá realizar ningún paso siguiente.

Con respecto a las enfermedades ocupacionales.

Sólo los médicos del INPSASEL pueden determinar si hay una relación o no ocupacional con respecto a una determinada enfermedad presentada por el trabajador o trabajadora-Los médicos que no son de INPSASEL (de los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo) sólo pueden determinar una sospecha o presunción de enfermedad ocupacional. Al momento de emitir los informes no puede ligeramente colocarse que hay sospecha o no, porque entonces se requiere por ley que en las siguientes 24 horas se realice la declaración de la enfermedad ocupacional .. Deben existir  cinco criterios para establecer la relación ocupacional. La labor del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo es investigar esta relación, colocar lo que se considera pertinente al caso en el formato de declaración de enfermedades ocupacionales del INPSASEL y si se cumplen los cinco criterios entonces plantear en ese momento la sospecha o presunción de la enfermedad ocupacional, enviar el informe y permitir a los médicos del INPSASEL determinar finalmente si la enfermedad es o no ocupacional.

 Si hay dudas al respecto del origen o no ocupacional de una enfermedad entonces procederá a la investigación  de los cinco criterios de enfermedad ocupacional.

Realizar la investigación de los cinco criterios de enfermedad ocupacional

La NT-02-2008 establece de manera clara y sencilla cómo llevar a cabo este procedimiento. Además está el Instructivo de Llenado del Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional.

Es esencial entonces reconocer que este paso es una investigación y no realizar la presunción o sospecha hasta finalizar la misma. Así,  Los cinco criterios que hay que verificar a los efectos de determinar si una enfermedad tiene origen ocupacional, son los siguientes: Criterio clínico: es la determinación de la patología por parte del medico. En la mayoría de los casos es necesario pedir evaluaciones a especialistas no ocupacionales (psiquiatras, traumatólogos, neurólogos, internistas, médicos cirujanos , urólogos, dermatólogos, otorrinolaringólogos, etc.) y la información debe transformarse cuidando los vocablos usados. De aquí parte la investigación ocupacional la mayoría de las veces. Criterio paraclínico: cuando es pertinente, se refiere a los exámenes realizados, por ejemplo, plomo en sangre, espirometrías, audiometrías, radiografías ,electrocardiogramas, electromiografía, tomografías, resonancias magnéticas, etc. Pero no sólo es el examen, es su interpretación transversal y longitudinal, por ejemplo, en el caso de los trastornos de audición, se realiza una audiometría, la misma se analiza pero según ordena la norma COVENIN respectiva se debe comparar con la audiometría de base con la corrección por edad. -Criterio higiénico: consiste en estudiar las condiciones de trabajo, los procesos peligrosos, medios y objetos, equipos de protección personal, ambiente de trabajo, valores técnicos de referencia, etc. Por ejemplo, en el caso de un trabajador con trastorno de audición, se debe determinar el ruido ocupacional, se debe verificar el equipo de protección personal de ser necesario (protectores auriculares), controles en la fuente, si él Le sobrepasa los 82 decibeles  es necesario comenzar a realizar medidas en la fuente y en la conducta de los trabajadores, etc. Si el patrono tiene al día las evaluaciones de puestos de trabajo, este paso se cumple rápidamente y a un menor costo, además, las evaluaciones de puestos de trabajo tienen como finalidad evitar la enfermedad y el accidente ocupacional. Criterio epidemiológico: se refiere a la morbilidad (estadísticas) de las patologías en el puesto de trabajo registrada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. Hoy en día no se justifica que un centro de trabajo no tenga estadísticas trimestrales al día. En algunos casos es necesario complementar con estadísticas nacionales e internacionales. Si no existen, el equipo debe realizar un estudio con encuestas a la población afectada, lo cual no beneficia en la mayoría de las veces al patrono. Este criterio  se refiere a la morbilidad (estadísticas) de las patologías en el puesto de trabajo registrada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo Criterio higiénico: consiste en estudiar las condiciones de trabajo, los procesos peligrosos, medios y objetos, equipos de protección personal, ambiente de trabajo, valores técnicos de referencia, etc. Por ejemplo, en el caso de un trabajador con trastorno de audición, se debe determinar el ruido ocupacional , se debe verificar el equipo de protección personal de ser necesario (protectores auriculares), controles en la fuente, si se sobrepasa los 82 decibeles  es necesario comenzar a realizar medidas en la fuente y en la conducta de los trabajadores, etc. Este criterio incluye lo relativo a la ergonomía.

Si el patrono tiene al día las evaluaciones de puestos de trabajo, este paso se cumple rápidamente y a un menor costo, además, las evaluaciones de puestos de trabajo tienen como finalidad evitar la enfermedad y el accidente ocupacional.

  Criterio legal: se refiere a un conjunto de pasos, la mayoría obligatorios, como por ejemplo la presencia de un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo activo, del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo activo, el cumplimiento de los pasos y tiempos para la declaración de la investigación y enfermedad ocupacional, planes de capacitación, planes de abordaje para procesos peligrosos, presencia de Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo activo, evaluaciones médicas (pre empleo, prevacaciones, pos vacaciones, egreso, etc.).Conclusiones generales finales del caso: en este punto los participantes pueden realizar un breve análisis acerca del caso y la posible relación de la patología con los criterios .Se debe  realizar la declaración de la enfermedad 24 horas de establecer la sospecha o presunción de enfermedad ocupacional El llenado del formato debe ser realizado obligatoriamente por los integrantes del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. Debe intervenir todos los actores sociales involucrados: delegados de prevención, representantes del patrono, trabajador afectado, integrantes del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, abogados, representantes del Departamento de Recursos Humanos. Este paso se realiza rápidamente si se realizó la investigación del caso con suficiente anticipación. Es imposible hacer todo en 24 horas si el médico ocupacional por desconocimiento establece la presunción sin suficiente conocimiento del caso. El patrono tiene la responsabilidad de que se lleve a cabo este proceso antes de haber transcurrido 24 horas de emitida la presunción o sospecha de enfermedad ocupacional. Debe entregar la constancia de haber declarado la enfermedad ocupacional en línea a la GERESAT correspondiente El patrono o su representante deben llevar personalmente la constancia emitida por el sistema en línea del INPSASEL a la respectiva GERESAT, donde deberá exigir la firma o sello como constancia de haber sido entregada.

Con respecto a los accidentes de trabajo.

Accidente de trabajo (Artículo 69 LOPCYMAT). Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Serán igualmente accidentes de trabajo: 1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones meteorológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias. 2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo. 3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido. 4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior. Procedimiento para su declaración. 1. Según la LOPCYMAT (Art. 73). El empleador o empleadora debe informar de la ocurrencia del accidente de trabajo de forma inmediata ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el Comité de Seguridad y Salud Laboral y el Sindicato.

 La declaración formal de los accidentes de trabajo deberá realizarse dentro delas veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del accidente. El deber de informar y declarar los accidentes de trabajo será regulado mediante las normas técnicas de la presente Ley. 2. Según el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL)  Paso 1: Notificación en la primera hora de conocido el accidente (Instructivo de Información Inmediata de Accidentes) a través del formato web del INPSASEL Si la empresa cuenta con un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo Propio, debe informarse de inmediato a sus responsables para que lleven a cabo esta notificación. Si es un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo Mancomunado   la notificación puede llevarse a cabo por el Departamento de Recursos Humanos o quien haga sus veces. Paso 2: Realizar un memorando informando lo acontecido al Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (Instructivo de Información Inmediata de Accidentes). En este memorando debe informar de manera clara lo que ocurrió durante el accidente. Puede ser realizado en una a dos hojas, escritas a computadora, dirigida al Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo. Entregar una original y solicitar que se firme como recibida una copia. Además se debe se convocar por parte de los representante del patrono a una reunión extraordinaria del comité por escrito en tres días hábiles como indica el artículo 76 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, de manera de dejar en acta que el memorando fue recibido y si se procedió o no a realizar la declaración formal de lo ocurrido a las 24 horas. El patrono es responsable de realizar el proceso de información al comité en las 12horas de haber ocurrido el accidente. Paso 3: Realizar la declaración del accidente en las 24 horas de haber ocurrido a través del formato web del INPSASEL (Instructivo de Información Inmediata de Accidentes) El llenado del formato puede ser realizado por los integrantes del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. En el caso de los centros que cuenten con servicios propios, será una actividad de rutina, en las empresas con servicios mancomunados podrá hacerlo un integrante del Departamento de Recursos Humanos. El patrono tiene la responsabilidad de que se lleve a cabo este proceso antes de haber transcurrido 24 horas del accidente. Paso 4: Entregar personalmente la constancia de haber declarado en línea a la DIRESAT  correspondiente. El patrono o su representante deben llevar personalmente la constancia emitida por el sistema en línea del INPSASEL a la respectiva DIRESAT, donde deberá exigir firma o sello como constancia de haber sido entregada.

Durante los primeros cinco (5) años  de otorgados cualquiera de los pensiones por discapacidad permanente a que se refiere esta sección, el INPSASEL, podrá ordenar la reevaluación del pensionada o pensionada a objeto de verificar la permanencia de la lesión y ordenar de ser procedente  la revisión del grado de discapacidad y suspender, continuar o modificar el pago de la respectiva pensión según el resultado de la revisión del diagnostico. El porcentaje de discapacidad se considera definitivo al cumplirse los cinco (5) años establecidos así la persona con discapacidad ha cumplido la edad requerida para acceder a una pensión de vejez. (Art. 84 Lopcymat).

INDEMNIZACION  A LOS SOBREVIVIENTES  POR MUERTE DEL TRABAJADOR (Art.85 Lopcymat).

Si un trabajador muere por causa de un accidente laboral o enfermedad ocupacional, sus sobrevivientes recibirán un pago único equivalente a 20 salarios mínimos urbano, vigente a la fecha del fallecimiento, repartidos en partes iguales.

Establece el artículo que este pago único se le entregará  a los “sobrevivientes calificados”, el artículo 86 de la LOPCYMAT lo señala.

En cuanto a los gastos de entierro, le serán pagados a quien los haya sufragado hasta por un máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos vigentes a la fecha del fallecimiento del trabajador.

 Si el trabajador o trabajadora al momento de ocurrir su fallecimiento no esta inscrito en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) corresponde a la empresa pagar la pensión de sobreviviente. Pero si la empresa cumplió con su deber de inscribir al trabajador o trabajadora en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), es a este Instituto a través de la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo que corresponde la cancelación de cualquier pensión. .  .

Un comentario propio merece el artículo 85 de la LOPCYMAT, en cuanto a la palabra “activo” dentro de su contenido, esta es redundante y fuera de contexto, porque es obvio que para que el trabajador sufra una contingencia a consecuencia del “Trabajo que presta”, debe necesariamente estar “activo”, y no de vacación o reposo etc.

PENSION  DE  SOBREVIVIENTES (Artículo 86 y 89 LOPCYMAT).

El artículo 86 de la LOPCYMAT prevé el otorgamiento de una pensión a los sobrevivientes del trabajador amparado que fallece a causa de un infortunio laboral. Quedan excluidos de esta disposición los miembros de las fuerzas armadas, los desempleados y los trabajadores que laboren en el exterior del país.

Establece el mismo articulado que también tendrán derecho a esta pensión los sobrevivientes de un trabajador que ya estaba pensionado por causa de:

a)    Discapacidad total permanente para el trabajo habitual para que esta causal sea posible el trabajador debe fallecer antes de lograr su reinserción laboral, ya que si hubiera fallecido luego de su reinserción, estamos ante un caso de discapacidad  parcial permanente, la cual no da derecho a la pensión de sobrevivientes.

b)    Discapacidad absoluta permanente para cualquier  tipo de actividad laboral: esta causal esta muy clara y no permite más explicación.

Así la muerte de un trabajador por causa de su trabajo da derecho a sus familiares (sobrevivientes), a recibir una pensión de catorce (14) mensualidades anuales. Estas mensualidades serán ajustadas anualmente según la inflación (art. 78 de la LOPCYMAT) y se colocaron con base a un porcentaje del último salario de referencia de cotización o de la pensión por discapacidad total o absoluta que cobraba el trabajador fallecido, según lo establecido en el artículo 87 de la LOPCYMAT.

El artículo 89 de la LOPCYMAT establece que la pensión podrá otorgarse a los familiares de un trabajador que haya sido declarado por un juez ausente o muerto, según los artículos 418 a 444 del código civil.   

De igual forma el derecho a la pensión de sobreviviente no excluye el derecho a la indemnización del artículo 85 de la LOPCYMAT el cual consisten un pago único.

SOBREVIVIENTES QUE PUEDEN RECLAMAR LA PENSIÓN

 (Art. 86 de la LOPCYMAT)

Los sobrevivientes o causahabientes que tienen derecho a esta pensión son los que se establecen en los numerales del 1 al 5 del artículo 86 de la LOPCYMAT siempre que dependieran económicamente  del trabajador a la fecha de su muerte y estuvieran registrados en la tesorería de seguridad:

1. Hijos solteros menores de edad.
2. Hijos solteros menores de veinticinco años siempre que estén cursando estudios superiores.
3. Hijos con discapacidad total permanente.
4. Hijos póstumos.
5.  Cónyuge o pareja.
6. Ascendientes (padres-abuelos).
7. Hermanos solteros menores de edad.
8. Hermanos solteros menores de veinticinco años siempre que estén cursando estudios superiores.
9. Hermanos con discapacidad total permanente.
10. Otros familiares (tíos, sobrinos, primos etc.) o personas ajenas dependientes económicamente del trabajador fallecido.

Tal como hemos visto existen dos condiciones, estar registrados en la tesorería de la seguridad y ser dependientes del trabajador al momento de su fallecimiento.

CUANTIA DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTE (ARTICULO 87 DE LA LOPCYMAT)

En la LOPCYMAT la cuantía de esta pensión está señalada en los 5 numerales del artículo 87 y se calcula  con base a un porcentaje del salario de referencia de cotización, si el trabajador esta activo, o de la pensión si el trabajador falleció estando pensionado por accidente de trabajo, así tenemos:

1. De haber un solo familiar, este cobrará el sesenta por ciento (60%).

Un comentario especial merece este numeral, porque cabe preguntarse que pasaría si la única persona reputada como sobreviviente por la misma ley en el numeral 5 del articulo 86 de la LOPCYMAT, el cual establece textualmente: “Otros familiares o personas dependientes del causante que fallece…”, que pasaría si no existiese un familiar, pero si “una persona dependiente del causante que fallece…”, que no es familiar del fallecido pero la ley le da el derecho a la pensión de sobreviviente del trabajador fallecido.

2. Si quedaran el cónyuge (o pareja) y los hijos; el primero cobrará el sesenta por ciento (60%), y por cada hijo se cobrará un veinte por ciento (20%) adicional hasta un máximo de cien por ciento (100%), del salario o pensión del trabajador ; es decir, si murió siendo trabajador activo y dejo mujer y dos hijos, será el cien por ciento (100%) del salario (60 % para la viuda y 20% para cada hijo),  si deja mujer y cuatro hijos, del cien por ciento del salario será el 60% para la viuda y 10% para cada hijo, lo que comprenderá el cien por ciento del salario del trabajador fallecido.
3. Si quedaran solamente los hijos, cobrarán el cien por ciento repartido en partes iguales.
4. Si los sobrevivientes son los ascendientes (padres, abuelos) o los hermanos dependientes, cada uno cobrara un veinte por ciento (20%) hasta un máximo del sesenta por ciento (60%).
5. Si los sobrevivientes son el cónyuge o pareja, los hijos, los hermanos y los ascendientes, le tocará al cónyuge o pareja el sesenta por ciento (60%) y el resto hasta cuarenta por ciento (40 %), a los demás familiares, en partes iguales.

CAUSAS DE TERMINACIÓN DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES (ARTICULO 88 DE LA LOPCYMAT).

La pensión de sobreviviente se pierde por las siguientes causas:

1. La disfrutaba el cónyuge o pareja del trabajador, si se vuelve a casar o establece concubinato con otra persona.
2. La que disfrutaban los hijos o hermanos menores de edad del trabajador fallecido, al cumplir 18 años a menos que continúen estudios superiores.
3. La que disfrutaban los hijos o hermanos del trabajador fallecido que cursaban estudios superiores, cuando cumplan 25 años o culminen o abandonen dichos estudios superiores, lo que suceda primero.

Es de hacer notar que la ley no establece con los hijos o hermanos dependientes que al llegar a los 18 años aún no han finalizado sus estudios de bachillerato pero que luego prosigan estudios superiores.

En ningún numeral de este articulo se establece que “…ni otros familiares o personas dependientes del fallecido (art. 86  LOPCYMAT) pierden el derecho a la pensión pues la ley no les pone limitaciones en cuanto a edad o culminación de estudios, así que podría presumirse que estos tienen un derecho superior al de los hijos y hermanos del trabajador fallecido.

OTORGAMIENTO DE LAS PRESTACIONES DE ATENCIÓN MÉDICA INTEGRAL

La cobertura de las prestaciones de atención medica integral, incluyendo la rehabilitación del trabajador o trabajadora, para la atención de accidente de trabajo y las enfermedades ocupacionales será garantizado por el régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo, a través del sistema público nacional de salud. (art. 90 LOPCYMAT).

CAPACITACION Y REISERCION LABORAL.

El régimen prestacional de seguridad y salud de los trabajadores garantizará al trabajador  o trabajadora amparado, programas de capacitación y el desarrollo de políticas que faciliten su reinserción laboral de acuerdo a sus capacidades.

La cobertura de las prestaciones de capacitación laboral será garantizada por el régimen prestacional de seguridad u salud en el trabajo a través del régimen prestacional de empleo, lo relativo al financiamiento de las prestaciones y cobertura de las costas incurridos por el régimen prestacional de empleo por la atención de los trabajadores y trabajadoras en su proceso de capacitación como consecuencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, será regulado en el Reglamento de esta ley.

Los programas y servicios a que se refiere esta reunión, serán cancelados por la tesorería de seguridad social con cargo a los fondos del régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo (art. 91 LOPCYMAT).

Al respecto el reglamento Parcial de la LOPCYMAT, puesto en vigencia el mes de enero de 2007, no menciono en ninguno de su artículos lo referente a como textualmente lo indica el articulo anterior “… lo relativo al financiamiento de las prestaciones y cobertura de los costos incurridos por el régimen Prestacional de empleo por la atención de los trabajadores y trabajadoras en su proceso de capacitación como consecuencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, será regulado en el reglamento de esta ley (LOPCYMAT)”.

DE LOS FONDOS DEL REGIMEN PRESTACIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.

Se crea el fondo de prestaciones de largo plazo para cubrir el costo de las pensiones y prestaciones dinerarias de largo plazo del régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo y el fondo de corto plazo para cubrir el costo de las prestaciones de corto plazo. Dichos fondos captarán las cotizaciones y apartes de los empleadores y empleadoras, u los demás recursos asignados por la presente ley. (art. 93 LOPCYMAT).

Seguridad Social tiene como finalidad principal garantizar el derecho a la salud, la atención medica, la protección de los medios de subsistencia, otorgamiento de una pensión, guarderías y prestaciones sociales para el bienestar individual y colectivo, aparte de ser el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para abolir la necesidad y garantizar a todo ciudadano el ingreso para vivir y a la salud, a través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que contribuyen los patrones, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como subsidios, pensiones y atención facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias de aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para el sostenimiento de él y de su familia.

LEY DEL SEGURO SOCIAL, EN SU ARTÍCULO SEGUNDO. La seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios necesarios para el bienestar individual y colectivo.

 Objetivos e Importancia de la Seguridad Social

La Seguridad Social Integral tiene como fin proteger a los habitantes de Venezuela, de las contingencias de enfermedades y accidentes, sea o no de trabajo, cesantía, desempleo, maternidad, incapacidad temporal y parcial, invalidez, vejez, nupcialidad, muerte, sobrevivencia y cualquier otro riesgo que pueda ser objeto de previsión social, así como de las cargas derivadas de la vida familiar y las necesidades de vivienda, recreación que tiene todo ser humano.

La Seguridad Social debe velar porque las personas que están en la imposibilidad sea temporal o permanente de obtener un ingreso, o que deben asumir responsabilidades financieras excepcionales, puedan seguir satisfaciendo sus necesidades, proporcionándoles, a tal efecto, recursos financieros o determinados o servicios»

  Subsistemas de la Seguridad Social en Venezuela

Subsistema de Pensiones

El Subsistema de Pensiones tiene por objeto la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez, muerte, asistencia funeraria, nupcialidad y sobrevivencia.

Para este Subsistema se crean los Fondos de Capitalización Individual, con el objeto de otorgar a los afiliados una pensión cuya cuantía dependerá del monto acumulado de los aportes en la cuenta individual del afiliado y del producto que le corresponda por el rendimiento de las inversiones realizadas, los Fondos de Capitalización Individual son propiedad de los afiliados y sus patrimonio es independiente y distinto del patrimonio de las Instituciones que los administran, su administración estará a cargo de Instituciones que determine la ley del Subsistema de Pensiones y el Fondo de Solidaridad Intergeneracional cuyo objeto es complementar hasta la pensión mínima vital, a quienes habiendo contribuido en el Subsistema de Pensiones, el acumulado de su cuenta, no alcance el monto de aquélla. El mismo será financiado por las cotizaciones de los empleadores y por los aportes del Ejecutivo nacional y estará a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). La Ley especial de este Subsistema determinará su administración., la supervisión estará a cargo del Ministerio de Finanzas.

Los beneficiarios tienen derecho a escoger libremente los entes administradores de los fondos y de los prestadores del servicio de salud, que podrán ser públicos, privados o mixtos debiendo cumplir con los requisitos que les fijen las leyes Especiales.

Subsistema de Salud

El Subsistema de Salud tiene por objeto garantizar a los afiliados el financiamiento y la seguridad de la prestación de los servicios de salud. Los beneficios que otorgarán el subsistema y sus condiciones serán determinados en la ley especial.

El Subsistema de Salud es único y lo conforman dos (2) regímenes de carácter contributivo: el Solidario, de afiliación obligatoria, y el Complementario, de afiliación voluntaria.

En este subsistema se crean el Fondo Solidario de Salud, con el objeto de garantizar a los afiliados la prestación de la atención médica integral y su financiamiento; y cancelar las indemnizaciones diarias que correspondan de conformidad con lo establecido en la Ley Especial del Subsistema. El Fondo Solidario de Salud será administrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social de conformidad con la Ley Especial de Subsistema y el Fondo Especial a la Atención de Enfermedades de Alto Costo, Riesgo y Largo Plazo.

Subsistema de Paro Forzoso y capacitación Laboral

El Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, tiene como objeto la protección temporal del afiliado por la terminación de la relación de trabajo en los términos y condiciones señalados en la Ley del Subsistema, mediante el otorgamiento de prestaciones en dinero; así como procurar su pronta reinserción al trabajo, a través del servicio de intermediación y capacitación laboral.

Estará constituido por un régimen financiero de reparto, de carácter solidario. Se constituirá un Fondo de paro Forzoso de carácter obligatorio y solidario que cubrirá los gastos de indemnización económica, salud y capacitación laboral. Su administración estará a cargo del IVSS.

Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

El Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene por objeto generar las facilidades a los afiliados y a los beneficiarios del Sistema, para el acceso a una vivienda digna y adecuada, incluyendo sus servicios urbanísticos básicos; además de estimular y apoyar la participación individual y comunitaria en la solución de sus problemas habitacionales.

Los recursos del Fondo Mutual Habitacional son propiedad de los afiliados en proporción a sus cotizaciones y sus rendimientos y su patrimonio es independiente de sus administradores.

Subsistema de Recreación

El objeto del Subsistema es promover e incentivar el desarrollo de programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social para los afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social Integral.

La ley Especial del Subsistema definirá los lineamientos y establecerá las normas para desarrollar en forma directa o mediante acuerdos con entidades públicas o privadas, los programas de recreación. Utilización del tiempo libre, descanso y turismo social, así como el fomento de la construcción, dotación. Mantenimiento y protección de la infraestructura recreacional.

Como conclusión del tema puedo indicar que con respecto a la Seguridad Social, Venezuela está tratando de implementar un sistema acorde con los tiempos y con lo establecido en las diferentes normativas legales y tratados internacionales, pero la realidad económica actual hace cada vez más difícil esta implementación.

En un contexto caracterizado por una mayor inseguridad socioeconómica, el envejecimiento poblacional, el aumento de la participación de las mujeres en el mercado de trabajo y su mayor exclusión de los beneficios de la seguridad social, resulta indispensable incluir la equidad de género en el diseño o implementación de políticas económicas y sociales, a fin de garantizar ciertos estándares de calidad de vida por todos, tal como fue desarrollado a lo largo del presente trabajo.

Son muchos los aspectos que se deben tener en cuenta al momento de evaluar los impactos de la seguridad social (o sistema de previsión) desde una perspectiva de género. Claramente no se trata de un análisis meramente técnico sino de una cuestión mucho más compleja que involucra una discusión acerca de los valores y los principios inminentes a los objetivos que se pretenden alcanzar y a los mecanismos diseñados para ello, en consecuencia numerosos aspectos de los sistemas de seguridad social deben ser revisados para adaptarlos o utilizarlos en beneficio de la equidad e igualdad de género.

                     EL RIESGO DENTRO DE LA ACTIVIDAD LABORAL

El Riesgo Ocupacional

Puede ser definido como la posibilidad de ocurrencia de un evento en el ambiente de trabajo, de características negativas (produzca daño) y con consecuencia de diferente severidad; este evento puede ser generado por una condición de trabajo directa, indirecta o confluente, capaz de desencadenar alguna perturbación en la salud o integridad física del trabajador como también daños materiales, equipos.

Riesgo laboral inminente: Es aquel riego  que tiene las siguientes características:

• Que racionalmente resulte probable
• Que se materialice  en un futuro inmediato
• Que suponga daño grave a la salud de los trabajadores

Factores de Riego

Es el elemento o el conjunto de variables que están presentes en las condiciones de trabajo y que puede originar una disminución en el nivel de salud del trabajador.

Los factores de riesgos se han clasificado en 4 grupos:

• Condiciones de seguridad
• Medio ambiente físico del trabajo
•  Contaminantes químicos y biológicos
• Carga de trabajo

 Fase de Evaluación de Riesgos: En esta fase se identifican los peligros y se estima el riesgo para comprobar en qué medida el proceso es seguro. Consta de dos partes:

Identificación de peligros: Para llevarla a cabo hay que preguntarse tres cosas:

¿Existen fuentes de daño? ¿Cuáles?

¿Quién o qué puede ser dañado?

¿Cómo puede ser dañado?

Las respuestas a estas preguntas han de hacerse a partir de conocimientos científico-técnicos, que son sistemáticos y contrastables y ofrecen la objetividad necesaria para los fines que se persiguen. Pero no hay que olvidar que el trabajador también se hace esas preguntas y les dará respuesta a partir de su sentido común, y sus actos estarán en consonancia con los juicios, opiniones y sentimientos que él mismo elabore sobre la situación en cuestión.

Estimación del riesgo

Para cada peligro detectado debe estimarse el riesgo, determinando la potencial severidad del daño (consecuencias) y la probabilidad de que ocurra el hecho.

Según los criterios técnicos para poder determinar la potencial severidad del daño deben considerarse: las partes del cuerpo que se verán afectadas, y la magnitud del daño (ligero, dañino o extremo).

Es posible que el trabajador coincida con la identificación de factores de riesgo realizada por la empresa, es decir, que el trabajador sea consciente de la existencia de las fuentes de peligro al igual que lo es la empresa. Sin embargo ello no quiere decir que ambas partes les den la misma importancia, ni que otorguen a dichos riesgos las mismas magnitudes o las mismas probabilidades de ocurrencia.

Fase de Establecimiento de Medidas y Procedimientos de Prevención

La evaluación de riesgos es el punto de partida de la acción preventiva en la empresa. No es un fin en sí misma sino un medio con el objetivo último de prevenir los riesgos laborales, siendo prioritario actuar antes de que aparezcan las consecuencias. Así pues, en una empresa, una vez realizada la evaluación habrá que establecer unas prioridades y adoptar unas medidas preventivas. Estas medidas incluirán unos procedimientos de trabajo seguros, que el trabajador tendrá que poner en práctica en su actividad laboral.

Si la percepción de riesgos del trabajador coincide con la identificación y evaluación de riesgos que hace la empresa, se empiezan a dar las condiciones favorables para que la gestión de riesgos tenga éxito. Se trata, con todo, de una condición necesaria pero no suficiente, ya que es posible que el trabajador sea plenamente consciente de la existencia de unos peligros y de los riesgos que comportan, pero que en sus actos aparente ignorarlos. A ojos de un observador, que el trabajador en su comportamiento laboral ignore los riesgos no quiere decir otra cosa que está incumpliendo los procedimientos de prevención establecidos por la empresa.

Tipos de Riesgo

• Físicos: sordera, mutagénesis, teratogénesis, estrés térmico, disbarismos
• Químicos: asfixiantes, irritantes, dermatitis, cáncer, neumoconióticos
• Biológicos: infecciones, envenenamiento por mordeduras y picaduras de animales e insectos, enfermedades respiratorias, enfermedades zoonóticas, dermatitis de contacto, hemorragias, SIDA, etc.
• Diergonómicos: agotamiento o cansancio, desórdenes o molestias músculo esqueléticas, problemas circulatorios
• Psicosociales: apatía, frustración, estrés laboral, acoso laboral (acoso moral o mobbing), condición postraumática.

Investigación y Determinación de Enfermedades Ocupacionales

La Identificación del origen de enfermedad ocupacional, tiene como fin tomar decisiones relacionadas con las conductas clínica y administrativa que se requieren para el manejo del trabajador y establecer la orientación del caso

La Medicina Ocupacional y del Medio Ambiente es una de las disciplinas más importantes dela  Salud Ocupacional, la definición del Colegio Americano de Medicina Ocupacional y Ambiental, nos dice lo siguiente:

Es la especialidad médica dedicada a la prevención y manejo de las lesiones, enfermedades e incapacidades ocupacionales y ambientales, de la promoción de la  salud y de la productividad de los trabajadores, sus familias y comunidades. (7,8).

Por lo tanto, la Salud Ocupacional, es el resultado de un trabajo multidisciplinario donde intervienen profesionales en medicina ocupacional, enfermería ocupacional, higiene industrial, seguridad, ergonomía, psicología organizacional, epidemiología, toxicología, microbiología, estadística, legislación laboral, terapia ocupacional, organización laboral, nutrición y recientemente, promoción de la salud. Por lo tanto, es necesario definir que la diferencia radica en que mientras la Medicina Ocupacional y del Medio Ambiente es una rama de la Medicinay que para aprenderla se necesita ser médico, la Salud Ocupacional se ha tomado arbitrariamente como una profesión, cuando en realidad es una actividad multidisciplinaria

En conclusión, la función de la Medicina Ocupacionales proteger y fomentar la salud y la capacidad de trabajo de los trabajadores, así como el bienestar de su familia y la de su ambiente. De esta manera la Medicina contribuye a una buena gestión de las empresas saludables. El Médico Ocupacional, desempeña una función en la reducción de la incidencia de enfermedades y lesiones, en el alivio del sufrimiento y en fomentar y proteger la salud de las personas a lo largo de sus vidas.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) definen que la Medicina del Trabajo (Ocupacional) se centra principalmente en tres objetivos: 1.- mantenimiento y promoción de la salud y la capacidad de trabajo (aptitud para la tarea. 2.- La mejora el trabajo y el medio ambiente de trabajo para que favorezcan la salud y la  seguridad de los trabajadores. 3.- El desarrollo de culturas de trabajo favorecedoras de la salud y la seguridad en el trabajo y, en consecuencia, que promuevan un clima social positivo y un funcionamiento eficiente y mejoren la productividad de la empresa.

El Medico Ocupacional debe hacer un esfuerzo constante por identificar lesiones, pero mayor aun, por prevenirlas. Por tanto el análisis de tendencias y la bioestadística, se convierten en una herramienta esencial. El conocer bien la tarea y los requisitos de la misma, presentan al Medico Ocupacional la gran oportunidad de hacer  prevención primaria, a través de la identificación de riesgos. La tarea en medicina ocupacional consiste en:

1.-  Identificar, controlar y educar sobre estos factores de riesgo en el trabajo que ayuda a identificar formas de prevención dirigidas a evitar que trabajadores en tareas similares se enfermen (prevención primaria)

2.- Hacer seguimiento temprano (vigilancias medicas) de grupos de trabajadores a riesgo para detectar y controlar condiciones clínicas seleccionada a la tarea, antes de que estas se manifiesten en forma de problemas de salud que amenacen la salud del trabajador (prevención secundaria)

3.- Diagnosticar, tratar y prevenir problemas de salud producidos por el trabajo, lo que representa a su vez, una oportunidad para reintegrar al trabajador a una actividad económica productiva (prevención terciaria).

Categoría de empresa

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) (2005) se establecen categorías de empresas, tal como lo dispone el articulo  94 de la ley en comento, dándole competencia al órgano rector de sistema de seguridad social, la facultad de aprobar mediante resolución motivada un sistema de clasificación de riesgos, para cada rama de actividad económica, según la clasificación Industrial Internacional Uniforme, de acuerdo a la peligrosidad del proceso productivo.

A tal efecto de la creación del Régimen Prestacional, de seguridad y salud en el trabajo se crea el fondo  de prestaciones de largo plazo y fondo de corto plazo, a tal fin  y para los efectos de la fijación de la tasa de cotización del régimen prestacional de seguridad  y salud en el trabajo, las empresa, establecimientos, explotación y faena se distribuirán en la siguiente clase de riesgo:

Clase I	Riesgo Mínimo
Clase II	Riesgo Bajo
Clase III	Riesgo Medio
Case IV	Riesgo Alto
Clase V	Riesgo Máximo

RIESGOS CUBIERTOS POR LA COTIZACION.

El empleador deberá cotizar a la seguridad social por la cobertura total del riesgo que implica dicha responsabilidad. Esta cotización cubre las indemnizaciones y pensiones que la seguridad social deberá pagar  al trabajador que sufra un infortunio laboral de cualquier origen, es decir sea sin que haya intervenido la culpa del empleador (indemnización objetiva) o haya habido culpa del empleador en la generación del infortunio laboral (indemnización subjetiva).

CLASIFICACIÓN DE RIESGOS (ART. 94 Y 96 LOPCYMAT).

Al igual que la Ley del seguro Social en su artículo 66, la cotización que ordena la LOPCYMAT va a depender del nivel de riesgo de la empresa. Este nivel será establecido por el artículo 96 de la LOPCYMAT, con base en:

1. Un sistema de clasificación de riesgos aprobado por el Ministerio Competente (art. 94 LOPCYMAT).
2. Un reglamento especial elaborado por la autoridad que corresponda (art. 96 LOPCYMAT).
3. Las condiciones particulares de cada empresa y su cumplimiento de las normas (numerales del art. 96 LOPCYMAT).

De esta manera las empresas serán ubicadas en una de las 6 clases de riesgo establecidas en el art. 94 LOPCYMAT y que van de un riesgo mínimo hasta un riesgo máximo, una vez ubicada en la clase correspondiente, a la empresa se le asignará un determinado grado de riesgo, con limites mínimos y máximos y valor promedio. Ej. 21 en la clase I, que se asigna a la empresa al inscribirse por primera vez o cambiar de actividad (final art. 96 LOPCYMAT), La LOPCYMAT ni su reglamento parcial explican la razón de que el riesgo máximo tenga un valor de “186” ni porque el riesgo mínimo comienza “14”, lo que si se puede deducir es la razón por la que no empiece de cero y es que existen contingencias que escaparan a las normas de seguridad, como seria el accidente “in itinere”.

FORMA DE HACER EL CÁLCULO DE LA COTIZACION (ARTICULOS 95 Y 98 LOPCYMAT).

El grado de riesgo donde se ubique a la empresa es uno de los cuatro elementos que va a servir de base para fijar el monto de la cotización. Otro elemento es el salario devengado por los trabajadores y los dos    últimos elementos son: un factor constante que equivale a cinco mil trescientos setenta y cinco (5.375) y un divisor fijo de diez mil (10.000), entre el cual habrá que dividirse todo (art. 95  LOPCYMAT).

Ejemplo:

El estado decide que la actividad de una cafetería  la cual no representa mayor riesgo a sus trabajadores, esta comprendida en la clase I, la cafetería va a registrarse en la tesorería de seguridad social y la ubican como ordena el articulo 96 LOPCYMAT, en el grado promedio de dicha clase I (grado 21). La cafetería es atendida por 4 empleados cuyos salarios suman un total de veinticuatro mil bolívares (Bs. 24.000,00) mensuales. El monto total de la cotización que entonces habrá de pagar el empleador por la LOPCYMAT se calculará, según el art. 95 de la manera siguiente:

Bs. 24.000,00 X 21 (grado de riesgo) X 5,375 (factor constante)  =  Bs. 270,9

                                   10.000 (divisor constante)                             

Este monto representa aproximadamente el 1,15 % del monto total de la nómina, esta dentro de los topes porcentuales del art.  7 LOPCYMAT.

De esta  manera vemos que el articulo 95 LOPCYMAT ordena efectuar la operación aritmética para calcular la cotización utilizando como base el total de salarios, al interpretar esta disposición se puede concluir que no existe un tope máximo del salario devengado por el trabajador para efectos del cálculo de la cotización ya que si la LOPCYMAT hubiera tomado a estos efectos el limite de 10 salarios mínimos de la ley de seguridad social, así lo habría señalado expresamente.

Para tener derecho a las indemnizaciones y pensiones que con base a la LOPCYMAT, corresponden al trabajador por la seguridad social, no hará falta que el patrono haya pagado un mínimo determinado de cotizaciones por el trabajador (art. 78 LOPCYMAT 9, puede haber cotizado solo el primer mes. Es más, ni siquiera perderá ese derecho el trabajador que no haya sido afiliado aún por su empleador (art. 128 LOPCYMAT).

Las prestaciones se ajustaran según la inflación que determinen los estudios realizados por el ministerio que tenga a su cargo el sistema de seguridad social (art. 78 LOPCYMAT).

Para finalizar este punto es de suma importancia volver a uno de los elementos para fijar el cálculo de la cotización que debe hacer el empleador y este es “El salario devengado por los trabajadores”, la LOPCYMAT no menciona un tope de salario devengado por el trabajador que limite el pago de las indemnizaciones  y pensiones, sin embargo si existiera en la LOPCYMAT (al igual que ocurre con la Ley del Seguro Social) un tope de salario.

Para el calculo de las cotizaciones que deba pagar el empleador, también lo habría de haber para los pagos por tesorería de la seguridad social, y al contrario, si el patrono cotizar por la totalidad de la nomina, sin importar cuanto ganen sus trabajadores, las indemnizaciones y pensiones que hayan de recibir éstos de dicha tesorería, tampoco debe tener un tope o limite máxima, pues debe existir proporción entre lo que aportó  el empleador a la tesorería de seguridad por la LOPCYMAT  y lo que paga esta al trabajador por infortunio laboral.

Esta disyuntiva tendrá que dilucidarse antes de que comience su funcionamiento la tesorería de seguridad social.

CLASIFICACION DE LA EMPRESA DENTRO DE UNA CATEGORIA DE RIESGO.

Tenemos como ejemplo la categoría que utilizamos para el calculo de la cotización, su propietario considera que ha obtenido el derecho de estar en un grado inferior de riesgo por haber cumplido con las políticas de seguridad establecidos en el articulo 96 LOPCYMAT y solicita una reclasificación ante el Inpsasel, circunstancia esta totalmente factible luego de transcurrido un año de habérsele hecho la clasificación anterior 8art. 97 LOPCYMAT). Puede suceder también que dicho instituto, luego de una suspensión, considere que la empresa debe ser ubicada  en un grado superior porque observo irregularidades en la adopción de medidas de seguridad y proceda a incluir a la empresa en un grado superior de riesgo (art. 97 LOPCYMAT).

RECURSO DE REVISIÓN  (ARTICULO 99  LOPCYMAT).

Esta es una situación diferente a la reclasificación anual, pues aquí se trata de que una empresa no esta conforme con la clasificación de su nivel de riesgo otorgado por la LOPCYMAT. En este caso la empresa puede ejercer el recurso de revisión ante el Inpsasel en los términos del artículo 99 LOPCYMAT y en el lapso de 15 días contados a partir de conocer el nivel de riesgo donde la empresa ha sido colocada. La decisión del presidente de dicho instituto agota la vía administrativa, es decir, que de ser negativa, si la empresa quiere insistir debe hacerlo por ante la jurisdicción contenciosa competente, es decir los tribunales contenciosos administrativos. También tendrá que recurrirse si el presidente no decide dentro de los 15 días hábiles de plazo que le otorga dicho articulo pues se entiende con esto que se confirma la calificación dada por los términos del instituto y por tanto niega la solicitud del empleador, mientras tanto y hasta no exista sentencia firme, el empleador deberá pagar la cotización que haya resultado de la calificación objeto del recurso (art. 99 LOPCYMAT).

CLASIFICACION DE RIESGO IGUAL PARA TODOS LOS TRABAJADORES DEL MISMO CENTRO DE TRABAJO

(ARTICULO 97 LOPCYMAT)

Señala el artículo 97 de la LOPCYMAT en su encabezamiento que la clasificación por riesgo de cualquier empresa se hará con base a la principal actividad que desarrolle y sin distinciones de oficio entre sus distintos trabajadores. Esto quiere decir que no importa la labor específica que realice cada uno de ellos, puede ser la secretaria, el personal de limpieza, el operario de una maquinaria potencialmente peligrosa; si la empresa tiene una determinada  actividad que la coloca por ejemplo en un grado 64 de riesgo, el empleador pagará la cotización correspondiente a ese grado por todo el personal que labore en la empresa con independencia de que individualmente corran mayor o menor riesgo. Esta discriminación es injusta para el empleador pues le obliga a pagar por un riesgo en ocasiones inexistente para  alguno de sus trabajadores.

La única opción que ofrece la ley para neutralizar esta situación, es solicitar una clasificación de riesgo por cada centro de trabajo en caso que la empresa posea más de uno (parágrafo 2 del articulo 97 LOPCYMAT). Aunque no define que se entiende por centro de trabajo, la ley impone tres condiciones para lograr la separación del grado de riesgo: 1.- Actividad diversa, ejemplo área administrativa en un centro y área de producción en otro centro; 2.- Localización separada, es decir, no ubicados los centros de trabajo en la misma edificación y 3.- Unidades administrativas diferentes, es decir cada una con cierta autonomía funcional, por ejemplo: Una empresa petrolera, cuyas oficinas administrativas funcionen en un determinado sitio y el área operativa se encuentre en otro sitio, es decir cada unidad actué con cierta autonomía funcional.

CUANDO SE DEBEN  PAGAR LAS COTIZACIONES (ARTICULO 98 LOPCYMAT).

Las cotizaciones por la LOPCYMAT se causan por meses vencidos y su pago se realizará en los primeros 5 días hábiles del mes siguiente.

La obligación de cotizar solo será exigible una vez que se cree la tesorería de seguridad (disposición transitoria quinta). Mientras esto no suceda, las cotizaciones del empleador serán las mismas que contempla la Ley del Seguro Social.

OBLIGACION DEL PATRONO DE REUBICAR EL TRABAJADOR.

Finalizada la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar el trabajador o la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo opuesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza.

Para cumplir esta  obligación, el empleador o la empleadora efectuará los traslados de personal que sean necesarios.

En todos estos casos, el empleador o la empleadora informará de las medidas adoptadas al Inpsasel, para su debida supervisión y evaluación.

El trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas, gozará de inamovilidad laboral por un periodo de un año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación, salvo lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleador o la empleadora incumpla con estas obligaciones, el trabajador o trabajadora afectados podrán  demandar su cumplimiento ante los tribunales con competencia en materia del trabajo (articulo 100 LOPCYMAT).

DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

El artículo 117 de la LOPCYMAT define a estas infracciones como “Las acciones u omisiones de los empleadores o empleadoras que incumplan las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral sujetos a su responsabilidad”.

Entre infracciones leves, graves, muy graves y otras (art. 118, 119,120 y 121 LOPCYMAT), suman en total la cantidad de 56 infracciones, las cuales algunas son severamente castigadas.

Las leves con multas de hasta 25 unidades tributarias por cada trabajador expuesto.

Las graves con multas de 26 a 75 unidades tributarias por cada trabajador expuesto.

Las muy graves con multas de 76 a 100 unidades tributarias por cada trabajador expuesto.

De las empresas en el área de seguridad de 1 a 100 unidades tributarias por cada trabajador expuesto.

Todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa se consideran trabajadores expuestos, la ley no los discrimina, así que no resulta nada fácil para cualquier empresa eludir cualquiera de estas infracciones, lo más importante es tratar en lo posible de cumplir con las obligaciones que imponen las normativas legales. Así veremos, las regulaciones que dan lugar a las infracciones  se pueden dividir en diferentes grupos, por ejemplo:

• Regulaciones que dependen  de la infracción que suministre la empresa.
• Regulaciones que dependen del incumplimiento en cuanto a requisitos de prevención que debe cumplir toda empresa.
• Regulaciones que dependen de las formalidades legales que impone la Ley en materia de seguridad y salud laboral.
• Regulaciones que dependen de la información suministrada por la empresa: (bien sea al Inpsasel o sus propios trabajadores):

Numeral	Articulo
1	118	“No ofrezca oportuna y adecuada respuesta a la solicitud de información o realización de mejoras…”
3	118	“No lleve un registro de las características fundamentales …”
4	118	“No consulte a los trabajadores y trabajadoras… antes de que se ejecuten las medidas…”
5	118	“Elabore sin la participación de los trabajadores y las trabajadoras el programa de seguridad y salud en el trabajo…”
7	118	“No colocar en forma pública y visible en el centro de trabajo…”
1	119	“No cree o mantenga actualizado un sistema de información de prevención, seguridad y salud laboral…”
2	119	“No presente oportunamente al Inpsasel, informe de las medidas apropiadas para prevenir…”
13	119	“No permita u obstaculice a través de cualquier medio…”
15	119	“No permita que los trabajadores y trabajadoras  acompañen a los funcionarios o funcionarias…”
22	119	“No informe por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención…”
23	119	“No informe por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Inpsasel de las condiciones peligrosas…”
25	119	“Incumpla con el deber de información al comité de seguridad y salud laboral…”
5	120	“No informe de la ocurrencia de los accidentes de trabajo de forma inmediata…”
6	120	“No declare formalmente dentro de las 24 horas…”
7	120	“suministre al Inpsasel o al Ministerio con competencia…”
9	120	“No informe a los trabajadores y trabajadoras sobre su condición de salud…”
19	120	Obstaculice, impida o dificulte la actuación de inspección…”
3	121	Suministre al Inpsasel o al Ministerio con competencia…”
4	121	Obstaculice, impida o dificulte la actuación de inspección o supervisión…”

• Regulaciones que dependen del incumplimiento en cuanto a requisitos de premención y seguridad que debe cumplir toda empresa:

Numeral	Articulo
2	118	“No garantice todos los elemento del saneamiento básico…”
4	118	“No consulte a los trabajadores y trabajadoras… antes de que se ejecuten las medidas…”
5	118	“Elabore sin la participación de los trabajadores y trabajadoras el programa de seguridad y salud en el trabajo…”
6	118	“No importa a los trabajadores y trabajadoras formación teórica y practica…”
3	119	“No evalué y determine las condiciones de las nuevas instalaciones…”
5	119	“No diseñe o implemente una política de seguridad y salud en el trabajo…”
6	119	“no elabore, implemente o evalúe los programas de seguridad y salud en el trabajo…”
8	119	“No Evalúe los niveles de peligrosidad de las condiciones de trabajo…”
9	119	“No mantenga un registro actualizado de los niveles de peligrosidad de las condiciones de trabajo…”
10	119	“No incluya en el diseño del proyecto de la empresa… los aspectos de seguridad y salud en el trabajo…”
12	119	“No realice las acciones de control en el ambiente de trabajo…”
14	119	“No provea a los trabajadores y trabajadoras de los implementos y equipos de protección personal…”
16	119	“No realice periódicamente a los trabajadores y trabajadoras exámenes de salud preventivos…”
17	119	“No desarrolle programas de educación y capacitación técnica…”
18	119	“No desarrolle o mantenga un sistema de vigilancia epidemiológica…”
19	119	“No identifique, evalué y controle las condiciones y medio ambiente de trabajo…”
20	119	“No desarrolle programas de promoción de la seguridad y salud en el trabajo…”
26	119	“se supere en el centro de trabajo los valores establecidos como niveles técnicos de referencia de exposición…”
8	120	“No organice o mantenga los sistemas de atención de primeros auxilios…”
15	120	“Impida u obstaculice el ejercicio del derecho de los trabajadores y trabajadoras a rehusarse a trabajar o alejarse de una situación de peligro…”
16	120	“No reubique a los trabajadores y trabajadoras en puestos de trabajo o no adecue sus tareas por razones de salud…”

• Regulaciones que dependen de las formalidades legales que impone la ley en materia de seguridad y salud laboral.

Numeral	Articulo
3	118	“No lleve un registro de las características fundamentales…”
5	118	“Elabore sin la participación de los trabajadores y trabajadoras el programa de seguridad y salud en el trabajo…”
1	119	“No cree o mantenga actualizado un sistema de información de prevención, seguridad y salud laborales…”
2	119	“No presente oportunamente al Inpsasel informe de las medidas apropiadas para prevenir…”
4	119	“No conceda licencia remunerada a los delegados o delegadas de prevención…”
7	119	“No presente para su aprobación ante el Inpsasel, el proyecto de programa de seguridad y salud en el trabajo…”
11	119	“No registre y someta a la aprobación del inpsasel los proyectos de altos niveles de peligrosidad…”
21	119	“no someta a consulta del comité de seguridad y salud laboral regular  paródicamente las políticas, programas…”
24	119	“No registre en el sistema único de sustancias peligrosas las sustancias…”
1	120	“No organice, registre o acredite un servicio de seguridad y salud en el trabajo propio o mancomunado…”
2	120	“No asegure el disfrute ejecutivo del periodo de vacaciones remunerado…”
3	120	“No asegure el disfrute ejecutivo del descanso de la jornada diaria…”
4	120	“infrinja las normas relativas a la duración máxima de la jornada de trabajo…”
10	120	“No Constituya, registre o mantenga en funcionamiento el comité de seguridad y salud laboral…”
12	120	“No incorpore o reingrese al trabajador o a la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo…”
13	120	“No reingrese o reubique al trabajador o trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales…”
14	120	“Viole la confidencialidad o privacidad de la información sobre las condiciones de salud…”
16	120	“No reubique a los trabajadores y trabajadoras en sus puestos de trabajo o no adecué sus tareas por razones de salud…”
17	120	“Despida, desmejore o traslade a los trabajadores o trabajadoras…”
18	120	“Viole la inamovilidad laboral de los delegados o delegadas de prevención…”
19	120	“obstaculice, impida o dificulte la actuación de inspección o supervisión de un funcionario o funcionaria del INPSASEL”
1	121	“Realice actividades en la rama de seguridad y salud en el trabajo sin la correspondiente autorización o acreditación ante el INPSASEL”
2	121	“Realice actividades distintas a las debidamente autorizadas o acreditadas ante el INPSASEL”
4	121	“Obstaculice, Impida o dificulte la actuación de Inspección o supervisión…”

Tal como puede constatar el lector en los 3 renglones, el número de regulaciones se encuentran en un número muy parejo. Además es menester aclarar en cuanto al termino “Formalidades Legales” utilizado por mi persona a discreción, que todas las disposiciones establecidas en los artículos 118, 119, 120 y 121 de la LOPCYMAT, son formalidades legales lato sensu, así la característica que se les otorga en la clasificación realizada es de estrictu sensu.

También es de hacer notar que en un renglón se registren algunas regulaciones que en mi criterio son aplicables a ambos.

Espero que esta clasificación sea de utilidad al lector sobre todo, si se trata de patronos o patronas, en los cuales se les haga más fácil “digerir” este cúmulo de infracciones y de esta manera con el cumplimiento de los mismos hacer lo posible por evitar incurrir en alguna infracción.

A continuación analicemos someramente los renglones de las diferentes clasificaciones:

• Con respecto a las regulaciones correspondientes a los tipos de información que deben suministrar las empresas bien sea a los organismos de seguridad y salud del Estado como sus trabajadores y trabajadoras (delegados y delegadas de prevención, comités de higiene y seguridad laboral, etc), los patronos y patronas deben estar al día con su cumplimiento, lo que no es difícil, si se cumple con las indemnizaciones legales y reglamentarias legales.
• Con respecto a las regulaciones correspondientes en cuanto a los requisitos y normas de prevención y seguridad que debe cumplir toda empresa, el comentario anterior vale para este renglón, aparte de que si observamos con un poco de detenimiento, todos los renglones tienen el mismo contenido: Evaluación y determinación de condiciones de seguridad y salud en el trabajo, así como la elaboración de  registros, programas, políticas, proyectos, controles, sistemas de atención de seguridad y salud en el trabajo. En este aspecto las empresas de cierto nivel de riesgo siempre han contado con sistemas de seguridad y prevención constituidos por: manuales, procedimientos generales, instrucciones operativas y diferentes registros, por lo que las normas implementadas en este sentido por la normativa de seguridad y salud laboral no debería ser de difícil cumplimiento para las empresas que impliquen cierto nivel de riesgo, el problema esta en las pequeñas empresas y establecimiento, punto este ya tratado.
• Con respecto a las regulaciones correspondientes en cuanto a las regulaciones que dependen de las formalidades legales, los patronos y patronas deben estar bien pendientes de cumplir con las mismas y así no incurrir  en las penalidades que acarrean el incumplimiento de alguno de estas regulaciones.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. DE FECHA:04-05-2012. SENTENCIA No VPO1-N-2011-072. MOTIVO: NULIDAD DE PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA POR SANCION.

En fecha 12 de Agosto de 2011, la sociedad mercantil C.A CERVECERIA REGIONAL interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa P A- US-Z-016-2011, del 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana Milagros Morales en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT, el cual ordenó a la empresa C.A Cervecería Regional el pago de la multa de TRES MIL NOVECIENTAS unidades Tributarias (3.900 UT ) equivalente a Bs.F 196.950.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se procedió al dictado y publicación de Sentencia Interlocutoria mediante la cual este Tribunal asumió su competencia para conocer del asunto, admitió el Recurso de Nulidad, y con relación a las peticiones cautelares se ordenó la apertura de cuaderno por separado para su tramitación.
En efecto, en el mismo escrito contentivo del Recurso de Nulidad, la parte recurrente peticionó amparo cautelar y de manera subsidiaria a éste, solicitó medida innominada de suspensión de los efectos del acto impugnado.

De la parte demandada recurrente Cervecería Regional manifestó la representación judicial que el motivo del recurso de nulidad es por la interposición de la nulidad de la providencia con la nomenclatura PAUSZ-0162011 de fecha 25 de Enero de 2011, dictada por la Dirección de Salud del Estado Zulia adscrita al Instituto Nacional de Prevención y Salud Laborales, donde se le impone a su representada una multa equivalente a 3.900 Unidades Tributarias, que esa multa fue producto de que la empresa no constató ciertas normativas de salud e higiene en el trabajo y de ciertas conductas intimidatorias hacia el ciudadano Henry González. Que conforme a la verificación de las actas de la providencia administrativa se pudo constatar una serie de irregularidades que atenta con la validez y eficacia del proceso por lo que afectan la validez de la providencia. Que existe un vicio de incompetencia manifiesta con relación al “juez” que emana la decisión, que en efecto la legislación que consagra las normativas de condiciones y medio ambiente del trabajo establece quién es el órgano para imponer multas una vez verificado el incumplimiento de la materia, que es el Inpsasel a través de quien ejerza su representación, que en este caso es el presidente de dicha institución.

 Que en este sentido se solicita la nulidad de la providencia administrativa conforme al numeral 4to artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimiento Administrativo. Que existe violación al debido proceso y al derecho a la defensa y se evidencia por: el procedimiento administrativo, porque el ciudadano Henry González y los funcionarios del Diresat, efectúan denuncia en contra de la patronal, que se efectuó una inspección para verificar las condiciones y medio ambiente de trabajo de la Cervecería Regional. Que en ese sentido el procedimiento se realizó por medio de la inspección.
Manifestó la parte el Fiscal del Ministerio Publico que en el instrumento no se verifica la cualidad de la parte recurrente (se verificó por parte del Fiscal y continua declarando que…). Que visto las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de la cual la representación judicial de la parte demandada recurrente Cervecería Regional hace exposición detallada a las circunstancias que dieron origen a varios vicios que resulta al parecer de la nulidad del acto administrativo impugnado emanado de la autoridad administrativa en la que puede entenderse como adelanto de la decisión de esta representación del Ministerio Publico. Que tomando en consideración los aspectos en que se apoya dicha denuncia, la misma que conforme en sede administrativa y que consta en original en su oportunidad desde el recurso de nulidad y por lo que este operador de justicia ordena la remisión del expediente administrativo a los fines de demostrar la decisión de la providencia administrativa que dieron origen a dicha providencia administrativa, se pueden verificar en el mismo expediente administrativo asi como las presuntas violaciones. Que siendo la oportunidad de promover las pruebas que a bien tengan que considerar pertinentes a los fines del resguardo y garantía, se solicita a esta sede jurisdiccional si considera pertinente la promoción de las pruebas, que únicamente seria el proceso administrativo que sin embargo no se requeriría su evacuación. Que en ese sentido, visto que no existen pruebas que consignar puesto que se encuentran en actas y no requieren su evacuación, se solicita se siga con el procedimiento legal de la ley orgánica contenciosa administrativa y el seguimiento del articulo 84 primer aparte y 85 de la misma y se aperture el lapso correspondiente para la presentación de informes a través de los cuales se ha de emitir la opinión correspondiente que dará lugar a su posterior decisión. Es todo.

I

El fundamento de la parte Recurrente para peticionar la Nulidad, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

Que en fecha 22 de abril de 2010, el Ciudadano Henry González, titular de la cedula de identidad 13.829.007, acudió a la Diresat-Zulia, para interponer una solicitud de que se convocara a una mesa técnica, porque según a su decir existía una “presunta discriminación al no permitirles laborar horas extraordinarias”.
El 14 de Mayo de 2010, la Directora de la DIRESAT le envió el oficio Nº 0463-2010ª la empresa Cervecería Regional, con el objeto de convocarla a una mesa de técnica para tratar sobre la salud del Ciudadano Henry González.
Alega el recurrente que en fecha 21 de mayo de 2010, se realizó la mesa técnica donde plantearon la supuesta existencia de una discriminación contra ellos. Que es importante tomar en cuenta que tal y como se indicó en el acta en referencia, la razón por la cual la empresa no seleccionó al ciudadano Henry González, para trabajar horas extraordinarias, es por que dicho ciudadano laborando horas extraordinarias había sido encontrado ingiriendo bebidas alcohólicas, conducta que no solo pone en riesgo su salud y seguridad, sino la de todos sus compañeros de trabajo.
El 1 de septiembre de 2010, la Directora de la DIRESAT, Milagros Morales, emitió la orden de trabajo N° ZUL-10-1407, a la funcionaria Joisy Theis, para que realizara una investigación de origen de enfermedad ubicada en la Avenida Principal de los Haticos, N° 102-17.
En fecha 03 de septiembre de 2010, la Ciudadana Joisy Theis en su carácter de psicóloga 1 adscrita a la DIRESAT realizó el informe propuesta de sanción dirigida a la empresa. Se propone una sanción establecida en el artículo 119 numeral 19 correspondiente al cincuenta y cinco (50.5) Unidades Tributarias por cada trabajador expuesto, cuyo número es de 60.
El 23 de septiembre de 2010, la empresa consignó escrito ante la DIRESAT manifestando su disconformidad con los hechos señalados en el Acta de Inspeccion del 1° de septiembre de 2010.
El 29 de octubre de 2010, la Unidad de Sanción de la DIRESAT acordó iniciar el procedimiento sancionatorio conforme a lo establecido en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente artículo 638 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo.
El 19 de noviembre de 2010, fue notificada la empresa del inicio del procedimiento sancionatorio, promoviendo pruebas documentales, testimoniales y de experticia en fecha 13 de diciembre.
El dia 15 de Diciembre de 2010, la DIRESAT, admitió las pruebas documentales, inadmitió las pruebas testimoniales y de experticia por considerarlas inconducentes e inidóneas.
El 25 de enero de 2011, la DIRESAT, dicto la Providencia Administrativa N° PA-US-Z-016-2011.
El 18 de mayo de 2011, la DIRESAT, dictó el Oficio N° OF/1103-2011, mediante el cual le notificó a la empresa la Providencia Administrativa.
Y por ultimo el 08 de Junio de 2011, se le notificó a la empresa de la Providencia Administrativa, y se le hizo entrega de la planilla de liquidación Nº 11-0192 del 25 de enero de 2011.

Concluyen con respecto a este punto que, al haber dictado la Ciudadana Milagros Morales, como Directora de la DIRESAT Zulia, el acto impugnado, se ha producido a través de una actuación que se encuentra afectada por el vicio de incompetencia manifiesta, al haber asumido la referida funcionaria de la DIRESAT, una facultad que únicamente tiene atribuida al Presidente del INPSASEL, viciando la Providencia Administrativa impugnada de nulidad.
Como segundo punto alegan la Violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento: a.-) Violación de las normas aplicables al procedimiento de inspección, impidiendo la defensa de la empresa.
Alegan que en el procedimiento sancionatorio, la empresa al momento de exponer sus alegatos, señaló que en el procedimiento de inspeccion, se violaron normas que regulan el procedimiento de inspeccion, lo cual genera una violación del derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa de la empresa, en los términos consagrados en el artículo 49 de la Constitución.
Que lo expuesto por la Providencia Administrativa es falso, por cuanto no sólo los hechos no ocurrieron de la manera señalada en ella, sino que además la funcionaria del INPSASEL, violó normas que regulan el desarrollo del procedimiento de inspección, que es el que debe aplicarse en el presente caso.
Cabe destacar que no existe un procedimiento distinto para el caso en referencia, como lo pretende hacer ver la DIRESAT.
En conclusión la DIRESAT, tanto en la Providencia administrativa impugnada como en el procedimiento sancionatorio, desconoció normas legales que regulan los medios de promoción de pruebas que legalmente puede utilizar la empresa para hacer valer su derecho a la defensa y a la valoración de las mismas, lo cual implica no sólo una violación de esas normas en específico, sino además una violación al articulo 49 de la Constitución que consagra el derecho a la defensa.
Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad al desconocer normas legales y constitucionales que garantizan el debido procedimiento administrativo, por lo que solicita a este Juzgado que declare la nulidad de dicho acto, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, de conformidad con los planteamientos expuestos.

Como tercer punto alega vicio en la causa o motivo (falso supuesto).
Alegan que la Providencia impugnada está viciada de nulidad absoluta ya que la misma se fundamenta en un falso supuesto de hecho y de derecho, al imponer una sanción a la empresa sin base legal alguna para ello, siendo el caso que la empresa no ha incumplido con norma alguna, ni realizó las presuntas conductas intimidatorias en contra del Ciudadano Henry González. Que conforme a lo expuesto se alega expresamente que la providencia administrativa impugnada se encuentra viciada de nulidad en su causa, por haberse fundamentado en un falso supuesto de hecho y de derecho.
Como cuarto punto alega la errónea aplicación de los criterios de la gradación de las sanciones:
Indican que la Providencia impugnada no indica en forma alguna por qué determina que son 60 los trabajadores afectados por las supuestas conductas desarrolladas por su mandante y tampoco hay elementos en el expediente administrativo que permitan dilucidar porque la DIRESAT considera que son sesenta (60) los trabajadores afectados.
Alegan que existen errores de cálculos en la determinación de la sanción, y en la gradación de la misma, por lo que en el supuesto negado de que considere que su mandante cometió la infracción en referencia, solicitó que se ajuste a derecho el cálculo de la multa.

Observo el Tribunal Superior actuando en sede Contencioso Administrativa, que el informe presentado por la representación judicial del Ministerio Publico en la Audiencia de Juicio celebrada en esta Instancia de fecha 08 de marzo de 2012, en su nombre ratificó todos y cada uno de los hechos en los que soportó los alegatos efectuados en cuanto a los presuntos vicios que se delatan en el acto administrativo impugnado, en el cual, se promovió todos los medios probatorios que consisten en el expediente administrativo que dio origen a la Providencia Administrativa Nro. PA-US-Z-016-2011 de fecha 25 de enero de 2011 dictada por la Ciudadana Milagros Morales en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT, el cual ordenó a la empresa Cervecería Regional al pago de la multa de TRES MIL NOVECIENTAS unidades Tributarias (3.900 U.T ).
Alega la representación del Ministerio Publico que las documentales promovidas no requieren ningún tipo de evacuación toda vez que estas fueron aportadas en su oportunidad, no obstante se evidencia de las actas, que la autoridad administrativa emisora del acto recurrido, remitió igualmente en la oportunidad procesal correspondiente y conforme a la previsión legal el expediente administrativo que dio origen al acto que nos ocupa y el cual previa confrontación con el aportado por la sociedad de comercio recurrente, se verifica la similitud y conformidad con las actas del mismo.
Que en tal sentido, vistas las denuncias argumentadas por la sociedad de comercio Cervecería Regional, se destaca el presunto vicio de incompetencia por parte de la Directora del Diresat-Zulia.
Que de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y que en virtud de que el articulo 18 numerales 5, 6 y 20, le otorga al Inpsasel competencias técnicas en materia de prevención las cuales operan como recomendaciones y orientaciones para facilitar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo; asi como ejercer la inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de relación de la normativa vigente, sin perjuicio de las competencias unidades de supervisión adscrita a las Inspectorias del Trabajo, con el fin de que el Inpsasel, como órgano competente a los efectos, generen en caso de ameritarlo una calificación definitiva.
En este orden conforme a las denuncias efectuadas y en virtud de las cuales se transgreden con la emisión del acto administrativo bajo estudio el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, en razón de que no se establecieron los plazos para el cumplimiento de las obligaciones presuntamente incumplidas, indica que el articulo 123 de la LOPCYMAT en relación a las actuaciones de advertencias y recomendaciones, el funcionario de inspeccion y supervisión competente en la materia cuando las circunstancias del caso lo aconsejen y siempre que no pongan en peligro la integridad física o la salud de los trabajadores podrán advertir y aconsejar al empleador por una sola vez en vez de iniciar un procedimiento sancionador. En estos supuestos dará cuenta de sus actuaciones a la autoridad de dicho instituto refiriendo además tal disposición legal, que el funcionario fijará un plazo perentorio para el cumplimiento de las advertencias o recomendaciones, vencido éste se iniciará el proceso sancionatorio. Igualmente alega, que en relacion a la disposición legal aludida debe indicarse, que antes de iniciarse un procedimiento sancionatorio a los empleadores o patronos, se realizaran inspecciones a los fines de verificar el cumplimiento de lo establecido en las normas relativas a las condiciones de seguridad, salud y medio ambiente en la que los trabajadores desarrollan sus actividades; posteriormente se concede un plazo determinado a la empresa inspeccionada dentro del cual deberá subsanar las irregularidades detectadas y vencido dicho lapso, si hubiere lugar se procedería a la sustanciación del procedimiento en el cual la empresa infractora tendría la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y posteriormente a ello el procedimiento podría culminar con la aplicación de cualquiera de las sanciones previstas en la Lopcymat.
Asimismo expone que en virtud de la inspección realizada el dia 01-09-2010 la misma funcionaria del trabajo procedió a emitir el 03-09-2010, un informe de propuesta de sanción, a objeto de someterlo a consideración de la unidad de procedimientos legales, para iniciar el procedimiento sancionatorio pertinente y proponiendo a su vez, la imposición de sanción que corresponda.
Se demuestra en consecuencia, que efectivamente una vez practicada la inspección, se procedió a emitir el informe de propuesta de sanción sin concederle a la empleadora los plazos necesarios a objeto de subsanar las omisiones o bien cumplir con las advertencias y recomendaciones, que en todo caso debieron realizarse por la administración y posterior a ello en caso de no cumplir con las mismas en los plazos concedidos, proceder a iniciar el proceso sancionatorio, conllevando consecuencialmente a incumplir con el procedimiento legalmente establecido y lesionando de este modo el derecho al debido procedimiento denunciado por la empresa Cervecería Regional.
Finalmente concluyó la representación del Ministerio que dada las circunstancias verificadas y analizadas conducen a afirmar de manera enfática que tales vicios constituyen la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando sea declarado con lugar el recurso.

Escuchados como fueron los alegatos expuestos por la representación judicial de la empresa C.A Cervecería Regional y la representación judicial del Ministerio Publico en la Audiencia de Juicio ante este Tribunal Superior, el cual se celebró el dia 08 de marzo 2012, y una vez presentados los informes por escrito dentro de los 5 días siguientes al acto y estando en el termino legal para dictar sentencia conforme al articulo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pasa a reproducir el fallo motivado en los siguientes términos:
Se verifica que el asunto en cuestión, es relacionado a un proceso sancionatorio conforme al artículo 119 numeral 19 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) en contra de la empresa C.A Cervecería Regional, y que es del tenor siguiente:
“Sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales, administrativas o disciplinarias, se sancionará al empleador o empleadora con multas de veintiséis (26) a setenta y cinco (75) unidades tributarias (U.T) por cada trabajador expuesto cuando:
(…) 19. No identifique, evalué y controle las condiciones y medio ambiente de trabajo que puedan afectar tanto la salud física como mental de los trabajadores y trabajadoras en el centro de trabajo, de conformidad con lo establecido en esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas…”
Pues bien, siendo que la ciudadana Milagros Morales en su condición de Directora Estadal del Diresat Zulia, fue la funcionaria que emitió la Providencia Administrativa en la que declara la multa impuesta a la accionada C.A Cervecería Regional, conforme al articulo precedente y bajo los lineamientos y criterios de gradación de dichas sanciones, destaca esta Superioridad que siendo un funcionario administrativo tiene fe publica, tiene legalidad para actuar conforme a las atribuciones, específicamente en el articulo 18 de la referida ley, cuando le otorga la potestad al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en aprobar guías técnicas de prevención, que operen como recomendaciones y orientaciones para facilitar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ejercer funciones de inspecciones de condiciones de seguridad y salud en el trabajo y aplicar sanciones establecidas en la presente ley, entre otras.
En relación a lo anterior, es hecho controvertido de quién dicta el acto, si contiene vicios por incompetente o no, sin embargo, el asunto está en que la referida ciudadana tiene la plena potestad de dictar el acto administrativo, se encuentra facultada para ello y reviste el carácter de funcionaria conforme a la providencia administrativa Nro. 23 de fecha 13 de Diciembre del año 2004, y providencia administrativa Nro 02 del 31 de agosto de 2006, emanadas de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y publicadas en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela de fecha 03 de Noviembre de 2006, bajo el Nro 38.556, de ello no hay duda, sin embargo, sobre lo anterior se dejará sentado sobre la nulidad o no en la parte final de esta decisión.

 
Dentro de este contexto, es preciso señalar que la multa deviene de aplicarla por cuanto el ciudadano Henry González en condición de trabajador de la empresa C.A Cervecería Regional fue sometido a una investigación por cuanto argumenta que existieron conductas intimidatorias propiciadas en su contra, que al efecto fueron constatadas por la Psicóloga Joisy Theis, otra funcionaria adscrita a la Coordinación Regional de Inspección y para verificarse además los factores psicosociales del medio ambiente de trabajo.
Con esta orientación, no cabe la menor duda que el ente administrativo (INPSASEL), dictó su decisión bajo los pronunciamientos de ley, pero observa esta Alzada que infringió o vulneró la disposición del artículo 123 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) que tipifica lo siguiente:
“El funcionario de inspección y supervisión competente en la materia, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no pongan en peligro la integridad física o la salud de los trabajadores y las trabajadoras, podrá advertir y aconsejar al empleador o empleadora por una sola vez, en vez de iniciar un procedimiento sancionador. En estos supuestos dará cuenta de sus actuaciones a la autoridad competente de dicho Instituto. El funcionario fijará un plazo perentorio para el cumplimiento de las advertencias o recomendaciones, vencido éste se iniciará el proceso sancionatorio.

Se destaca que la empresa no fue advertida sobre las recomendaciones que debió tomar en consideración, puesto que si bien fue una investigación para verificar el cumplimiento o no de los programas de recreación, descanso, turismo, entre otras cosas, como la abstención de la patronal sobre conductas ofensivas, maliciosas, intimidatorias y cualquier otro acto que pudiera afectar psicológicamente o moralmente al trabajador, así como la identificación y documentación de las condiciones existentes en el ambiente laboral que pudieren afectar la salud y seguridad del trabajador, no es menos cierto que de estos fundamentos en que se inicia el proceso sancionatorio, no se constata que las circunstancias del caso pongan en peligro la integridad física y la salud del trabajador, sino mas bien inobservancias de derechos inherentes al mismo (trabajador), por lo tanto debió la autoridad administrativa de dar un plazo perentorio a las advertencias y recomendaciones y vencidos éstos proceder a iniciar el proceso sancionatorio.

“En tal sentido, las actas levantadas por los funcionarios de inspección y supervisión, tendrán toda su fuerza y validez en su carácter de documento público (…). En algunos supuestos no hay una sola acta sino que pueden existir varias a tenor de lo indicado en el artículo 123 de la LOPCYMAT (2005). Por ejemplo, en el caso de inspección general se verifica una primera actuación-que amerita por supuesto el levantamiento de un acta llamada inspección-, donde al verificar el funcionario el incumplimiento del empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo, establece una serie de ordenamientos técnicos con lapsos determinados para su subsanación; una vez vencidos, se realiza una segunda visita-donde se levanta una segunda acta denominada reinspección, haciendo uso de la misma orden de trabajo-, en la cual se deja constancia del cumplimiento cabal de los ordenamientos impartidos, o si por el contrario se hizo caso omiso a los mismos.
Pero para el supuesto de investigación de trabajo u ocupacional mediara para dar inicio al procedimiento sancionatorio, sólo las actas o las actuaciones necesarias-según la complejidad del hecho investigado-para conocer lo acaecido y concluir las razones por las cuales sucedió y responsabilidades-, sin esperar a una reinspección para verificar la subsanación de los incumplimientos por parte del empleador, pues ya aconteció un hecho grave como fue poner en peligro la vida y salud del trabajador accidentado”
Bajo este mapa referencial, al inobservarse la normativa en cuestión y adicionalmente el alcance del artículo 124 de la LOPCYMAT, que establece:
Las infracciones en materia de la normativa de seguridad y salud laborales se sancionarán:
1. Las infracciones leves, con multa de hasta veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada trabajador o trabajadora expuesto.
2. Las infracciones graves, con multa desde veintiséis (26) hasta setenta y cinco (75) unidades tributarias (U.T.) por cada trabajador o trabajadora expuesto.
3. Las infracciones muy graves, con multa desde setenta y seis (76) hasta cien (100) unidades tributarias (U.T.) por cada trabajador o trabajadora expuesto.
El número de trabajadores o trabajadoras expuestos será determinado por decisión debidamente fundada de la unidad técnica administrativa competente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Conforme a la normativa ut supra mencionada y verificando la decisión de la providencia administrativa, incumple con lo que establece el articulo 136 de la LOPCYMAT, que son: los hechos constatados, la infracción presuntamente cometida con expresión del precepto vulnerado y la propuesta de sanción, adicionalmente a los tres elementos anteriores también debe contener el numero de trabajadores expuestos, derivado de que es un requisito sine que non para establecer el cálculo de la sanción de multa a tenor de lo establecido en el articulo 124 eiusdem.
De la lectura de la normativa expuesta y analizado como fue el expediente administrativo, se observa que no se cumple con el requisito de un número considerable de trabajadores expuestos sobre la reclamación que fue investigado , el articulo mencionado establece un marco para que la Administración imponga la sanción de multa, “por cuanto se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico en cuanto al principio de la proporcionalidad, en resguardo de los derechos e intereses de los administrados: Ob cit “el acto discrecional no puede ser desproporcionado, porque la desproporción es arbitrariedad. Si una disposición establece por ejemplo, que por la infracción de una norma se puede aplicar una sanción entre dos limites, máximo y mínimo, según la gravedad de la falta a juicio de la autoridad administrativa dentro de su libre apreciación de la situación, la administración no puede ser arbitraria ni aplicar medidas desproporcionadas. La decisión que tome tiene que ser proporcional al supuesto de hecho (Brewer 2001:44). ” Mendoza, L (2006:69).
No obstante, la autoridad administrativa, en principio debió dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123, 124 y finalmente el 125 ordinal 4 de la LOPCYMAT, que este último se refiere a tomar en cuenta el incumplimiento de las advertencias u ordenamientos realizados por el funcionario de inspección y supervisión competente en la materia”; en el caso especifico de análisis se observó en las actas la inexistencia de esta normativa en el sentido de que hay prescindencia total de la advertencia y recomendaciones a la patronal sobre la reclamación que el trabajador efectuó, asi como el numero de trabajadores expuestos por la presunta violación de las normativas de higiene y seguridad en el área de trabajo.

Es por lo que la nulidad procede no por su incompetencia sino porque se inobservó el procedimiento legal correspondiente a la LOPCYMAT, referida a las advertencias y recomendaciones que en principio debieron imputárseles a la patronal para luego verificar su incumplimiento y dado el caso supuesto de ello, proceder al procedimiento sancionatorio conforme a los pronunciamientos de ley.

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS

 DEL INPSASEL.

Sin perjuicio de las responsabilidades, civiles, administrativas o disciplinarias, se sancionará al funcionario o funcionaria del Inpsasel, cuando perciba dinero o cualquiera otros obsequios, dadivas o recompensa con ocasión de los servicios que presta de conformidad con lo previsto en la ley Contra la Corrupción y demás leyes penales. En todo caso estos hechos acarrearan su destitución  y de ser necesario,  la suspensión inmediata del funcionario o funcionaria sin goce de sueldo”, articulo 122 LOPCYMAT.

Esta es una clara y severa advertencia al funcionario o funcionaria del INPSASEL que incurra en hecho de corrupción, la Ley Contra la Corrupción  es el instrumento a aplicar y las leyes penales, en casos extremos, pero existe un pequeño detalle que no perfila tan claro como el contenido del articulo y es que estos actos de corrupción para poder aplicar al funcionario o funcionaria corrupto deben comprobarse y esto no siempre es fácil. Además el artículo solo establece sanciones al funcionario o funcionaria en caso de “soborno”, pero no existe en la ley un articulo que establezca sanciones y responsabilidades a funcionarios y funcionarias del Inpsasel (Ejemplo: inspectores, ingenieros, químicos, etc), que a causa e su descuido o falta de probidad sean corresponsables en la ocurrencia de algún tipo de percance de origen laboral. En estos casos debería aplicarse el artículo 109 del Codigo Penal.

ACTUACIONES DE ADVERTENCIA Y RECOMENDACIÓN.

El funcionario de inspección y supervisión competente en la materia cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no pongan en peligro la integridad física o la salud de los trabajadores y las trabajadoras, podrán advertir y aconsejar al empleador o empleadora por una sola vez, en lugar de iniciar un procedimiento sancionador, estos supuestos dará cuenta de sus actuaciones a la autoridad competente de dicho instituto.

El funcionario fijará un plazo perentorio para el cumplimiento de las advertencias o recomendaciones, vencido este se iniciará el proceso sancionatorio (art. 123 LOPCYMAT).

Esta advertencia antes de proceder el INPSASEL a aplicar el procedimiento sancionatorio  ocurre cuando las circunstancias no pongan en peligro la integridad física o la salud de los trabajadores y trabajadoras. Ahora cuando el articulo establece “una sola vez” no explica si es por cada infracción que encuentren o por cada visita que hagan o porque razón.

CRITERIO  DE GRADACIÓN DE LAS SANCIONES.

Las sanciones por las infracciones establecidas se impondrán atendiendo a los siguientes criterios:

1. La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o en el centro de trabajo.
2. La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.
3. Las medidas de protección colectiva o personal adoptadas por el empleador y las instrucciones impartidas por éste, en orden a la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.
4. El incumplimiento de las advertencias  u ordenamientos realizados por el funcionario de inspección y supervisión competente en la materia.
5. La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de seguridad y salud en el trabajo, los delegados o delegadas de prevención en ejercicio de sus funciones especificas o el  comité de seguridad y salud laboral de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.
6. La conducta general seguida por el empleador o empleadora en orden a la estricta observancia de las normasen materia de seguridad y salud en el trabajo (articulo 125 LOPCYMAT).

Los puntos señalados en este artículo serán los tomados en cuenta según el informe de carácter público que levanten los inspectores y supervisores de INPSASEL (articulo 136 LOPCYMAT), a los fines de imponer las sanciones establecidas en el artículo 124 de esta Ley.

REINCIDENCIA

Existe reincidencia  cuando se cometa la misma infracción en un periodo comprendido en los 12 meses siguientes a la infracción cometida.

Si se apreciase reincidencia, la cuantía de las sanciones establecidas en los articulo 118, 119, 120, 121, y 128 podrá incrementarse hasta dos (2) veces el monto de la sanción correspondiente a la infracción cometida (articulo 126 LOPCYMAT).

Este articulo expresa claramente su contenido.

SANCIONES ADMINISTRATIVAS  IMPUESTAS POR LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El empleador o la empleadora que haya infringido las disposiciones contenidas en esta ley, su reglamento, en los aspectos relativos a las cotizaciones, afiliación, registro y todos aquellos vinculados a las prestaciones establecidas por el régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo será sancionado con multas de hasta 100 unidades tributarias por cada trabajador  o trabajadora no afiliado  o afiliado a destiempo, o declaración inexacta de la información, de acuerdo a la gravedad d la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal que le corresponda por los daños y perjuicios causados a sus trabajadores o trabajadoras.

El empleador o empleadora incurso en los supuestos anteriores, deberá cancelar las cotizaciones no efectuadas y los intereses moratorios que correspondan, calculados éstos según el promedio de la tasa activa de los seis (6) principales bancos universales del País, sin perjuicio de las sanciones a las que haya lugar.

Corresponde a la tesorería de Seguridad Social aplicar las sanciones establecidas en este artículo.

El empleador o empleadora que no amplié a sus trabajadores y trabajadoras al redimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo, o que no cumpla con la obligación de cotización continua establecida en esta ley, reintegrará en su totalidad el pago de las prestaciones y gastos generados en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, accidentes de trabajo o muerte de sus trabajadores o trabajadoras a la  tesorería de seguridad social. (Articulo 128 LOPCYMAT).

A parte de las sanciones establecidas en el presente articulo se tienen 52 infracciones de otros tantos deberes que van de los articulo 118 al 120, estos montos son por cada trabajador expuesto, lo que significa que si fueran por ejemplo 20 los trabajadores afectados por la infracción muy grave cometida por el empleador, este podría llegar a pagar hasta 2.000 unidades tributarias de multa.

El articulo 128 LOPCYMAT, por su parte, multa al patrono hasta  con 100 unidades tributarias por cada trabajador que no haya inscrito o inscrito tardíamente, después de los primeros 3 días de su ingreso a la empresa (articulo 6 LOPCYMAT), o si hace declaraciones falsas, es decir, participa que el trabajador gana menos de lo que en realidad gana, o no paga las cotizaciones, esta multa que será exigida por la tesorería de seguridad y no por el Inpsasel, no exime al empleador de su deber de pagar las cotizaciones debidas o la diferencia entre los pagados y los que debió pagar, intereses incluidos, así como de reintegrar a la tesorería de seguridad los pagos que este haya  hecho al trabajador victima de un infortunio laboral. Esta responsabilidad se extiende  a los trabajadores de empresas intermediarias o contratistas de las cuales la empresa beneficiaria (contratante o principal) responde según el artículo 127 LOPCYMAT.  Por tal razón la empresa contratante tendrá derecho a exigir a la  contratista la prueba de haber cumplido con su obligación se oficiar a sus trabajadores, así como de estar al día con los pagos a la seguridad social.

RESPONSABILIDADES E INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE

 TRABAJO Y ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

Clasificación de los Accidentes de Trabajo

En todo caso se debe destacar que el tipo de accidente se puede definir diciendo “que es la forma en que se produce el contacto entre el accidentado y el agente”.

No existe una clasificación única para los tipos de accidentes que ocurren en los ambientes laborales. Las estadísticas, de acuerdo a sus características, clasifican los accidentes según su tipo de acuerdo a sus objetivos.

a) Accidentes en los que el material va hacia al hombre:

                  Por golpe.

                  Por atrapamiento.

                  Por contacto.             

b)   Accidentes en los que el hombre va hacia el material:

                   Por pegar contra.

                   Por contacto con.

                   Por prendimiento.

                   Por caída a nivel (por materiales botados en los pasillos, piso   deteriorado, manchas de aceite en el suelo, calzado inapropiado).

                   Por caída a desnivel (desde escaleras o andamios).

                   Por aprisionamiento.

c)    Accidentes en los que el movimiento

relativo es indeterminado:

                   Por sobre esfuerzo.

                   Por exposición.

     La ventaja de conocer la tipología de cada accidente estriba en que a cada tipo le corresponderán medidas específicas de prevención.

Causas de los Accidentes

Los accidentes ocurren porque la gente comete actos incorrectos o porque los equipos, herramientas, maquinarias o lugares de trabajo no se encuentran en condiciones adecuadas. El principio de la prevención de los accidentes señala que todos los accidentes tienen causas que los originan y que se pueden evitar al identificar y controlar las causas que los producen.

1) Causas Técnicas: Condiciones peligrosas o inseguras: Es todo factor de riesgo que depende única y exclusivamente de las condiciones existentes en el ambiente de trabajo. Ejemplos:

                   Falta de mantenimiento preventivo a equipos y maquinaria

                   Falta de equipos de protección individual

                   Falta de condiciones en lugares de trabajo

                   Falta de señalización

                   Falta de dispositivos de seguridad a los equipos de trabajo

                   Falta de comunicación entre empresa y trabajadores/as

                   Malos procedimientos de trabajo

                   Falta de orden y limpieza

                   Instalaciones eléctricas inadecuadas

2) Causas Humanas: Actos inseguros: Violación a normas o procedimientos de trabajo, motivados por prácticas incorrectas que ocasionan el accidente es la causa humana, es decir, lo referido al comportamiento del trabajador/a. Ejemplos:

                   Exceso de confianza

                   No usar los equipos de protección individual

                   Imprudencia del trabajador/a

                   Falta de conocimiento de la actividades y operaciones a realizar

                   Adoptar posiciones inseguras

                   Malos procedimientos de trabajo

3) Causas Mixtas: Causas Técnicas y Humanas

Los accidentes de trabajo se pueden prevenir realizando una vigilancia constante, tanto sobre las CONDICIONES INSEGURAS que existan en el ambiente de trabajo como sobre los ACTOS INSEGUROS de los trabajadores/as.

Factores de los Accidentes

Existen  factores de los accidentes que tienen importancia para prevenirlos.

              Fuente del accidente: La fuente del accidente es el trabajo que la persona ejecutaba en el momento de ocurrir el suceso.

              Agente del accidente: El agente, es el elemento físico del ambiente que tiene participación directa en la generación del accidente. Normalmente los podemos clasificar, como por ejemplo: Materiales, medios de producción, edificios, esmeril, etc.

             Tipo de accidente: El tipo de accidente es la forma en que se produce el contacto entre la persona y el objeto del ambiente.

En todo trabajador se pueden diferenciar dos personalidades, la del hombre y la de productor. Si nos regimos por este doble criterio del trabajador, todo trabajador puede sufrir dos tipos de alteraciones o patologías diferentes, aquellas que se producen como consecuencia del trabajo que realiza y aquellas adquiridas fuera del medio laboral que no dependen del trabajo que se realiza y que puede adquirir como cualquier otra persona que no trabaja, pudiéndose distinguir:

1. Enfermedades comunes y accidentes no laborales (contingencias comunes) que son aquellas enfermedades y accidentes que padece y sufre el trabajador con independencia de su trabajo y que quedan fuera de los conceptos de accidente de trabajo y enfermedad ocupacional, establecidos en la ley.
2. Procesos patológicos relacionados con el trabajo (contingencias profesionales), dentro de los cuales se diferencian:
   1. Los accidentes de trabajo, que son las afecciones que se producen de forma imprevista y accidental, por ocasión o a consecuencia del trabajo y que vienen definidas en la legislación correspondiente.
   2. Enfermedades ocupacionales, que son las enfermedades que el trabajador adquiere en su medio laboral, a consecuencia del trabajo y que son previsibles y se encuentran calificadas como tales en la legislación.

En ambos casos, tanto sufra el trabajador una enfermedad común o accidente no laboral, o una enfermedad profesional o accidente de trabajo, puede ver limitada o anulada su producción, su capacidad laboral y por lo tanto los beneficios económicos que percibe de su trabajo. Para evitar que se resienta la economía del trabajador, se disponen de fórmulas sociales de ámbito nacional, que cubran la asistencia y el resarcimiento económico por la perdida del salario, sobre todo en el caso de las patologías producidas como consecuencia del trabajo, ya que su causa ha sido el trabajo, y  que han dado lugar a la creación una legislación especifica que regula las reparaciones destinadas a subsanar las consecuencias de la patología de los trabajadores.

La protección a la salud y la vida, en cualquier terreno del actuar humano, tiene, como en todos los países, rango constitucional. En Venezuela ,la Constitución  dela República Bolivariana de Venezuela denota una clara preocupación en este campo y contiene cinco importantes normas que evidencian del Constituyente de lograr la materialización de esta protección, desarrollando la seguridad social con normas de orden público que, además de requerir la apropiada atención del sector patronal, comprende considerables esfuerzos y cargas asumidas en este campo por el  Estado.

Responsabilidades Indemnizatorias

Las responsabilidades indemnizatorias implican una obligación de dar, es decir el pago de indemnizaciones al operario infortunado o sus causahabientes.

Características

•  Se responde frente a los trabajadores y trabajadoras o sus causahabientes.
• Generan obligaciones indemnizatorias (contractuales o extra contractuales )
  •  Requiere la ocurrencia del infortunio.
  •  Su gradación depende del tipo de discapacidad.
  •  Se determina en proceso judicial por ante la jurisdicción laboral.

Tipos de Responsabilidades Indemnizatorias

Contractuales

La responsabilidad contractual deriva del incumplimiento de normas contractuales (contrato de trabajo), que aunque no se haga por escrito existe desde el momento que la persona humana presta un servicio personal remunerado bajo relación de dependencia. Las normas contractuales laborales son suplidas por la legislación del trabajo, las cuales establecen las obligaciones patronales, dentro de las cuales existen un gran número de ellas dedicadas a la materia de la seguridad y la salud en el trabajo.

La responsabilidad contractual se divide en Objetiva y Subjetiva.

a. Responsabilidad Objetiva

La Responsabilidad Objetiva deriva del articulo 43 de la LOTTT ,aunque esta indemnización no se encuentra tarifada. El patrono responde objetivamente ante el daño causado a un trabajador infortunado independientemente de la culpa en la ocurrencia del infortunio, entendiendo a la relación de trabajo como nexo causal.En tal sentido el patrono responde por responsabilidad objetiva independientemente de las circunstancias que hayan rodeado al infortunio.

b. Responsabilidad Subjetiva

La responsabilidad subjetiva deriva de las normas previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Tra­bajo (LOPCYMAT), en la que el patrono sólo responde si media en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito civil, es decir, si por la negligencia, impericia o inobservancia del empleador se produjere el infortunio. Esta responsabilidad tiene una carga subjetiva en la persona del patrono, pues requiere su intervención, sea por acción o por omisión.

Se dice por acción o por omisión, ya que el patrono responde subjetivamente por hacer y por no hacer. Responde por hacer cuando por imprudencia, impericia o negligencia induce a la ocurrencia del infortunio y responde por no hacer cuando no cumple con las normas de higiene, seguridad y salud.

Extracontractuales

a. Responsabilidad Civil

La responsabilidad Civil Extracontractual deriva del hecho ilícito civil, al incurrir el patrono en la inobservancia de normas legales de obligatorio cumplimiento, o la negligencia o impericia.

Al ser el hecho ilícito la conducta culposa o dolosa contraria a derecho y del cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva indemnizarla, la empresa que sea demandada debe indemnizar al trabajador el daño material por lucro cesante, tomando como expectativa de vida la establecida por la Sala de Casación Social en sentencia No. 144 del 7 de marzo de 2002, es decir setenta (70) años.

Para determinar esta indemnización además de estar presente la mediación del hecho ilícito civil en ocurrencia del infortunio, es necesario que concurran otras circunstancias, las cuales se analizan de seguidas:

a) El incumplimiento de una conducta preexistente. Derivada del incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que todo sujeto de derecho debe observar, cumplir y acatar.

b) El carácter ilícito del incumplimiento culposo. El cual implica la antijuricidad, por violación de normas legales, que no debe ser tolerado, consentido ni permitido por el ordenamiento jurídico.

c) El daño, producido por el incumplimiento culposo ilícito. El daño sufrido estará determinado por la entidad de la lesión y la disminución física psíquica y funcional del trabajador que repercuta de forma directa en su capacidad de ganancias o generación de ingresos.

d) La relación de causalidad (relación causa-efecto). Relación entre el daño sufrido y el efecto que lo causó, la cual requiere que el daño sufrido por la víctima sea un efecto del incumplimiento ilícito, actuando el incumplimiento culposo como causa y el daño como efecto.

Responsabilidad Penal

La LOPCYMAT establece la responsabilidad penal de los patronos ante la ocurrencia de un infortunio de trabajo, siempre que medie el hecho ilícito civil en la ocurrencia del infortunio.

Características:

• Se responde frente a los organismos de control estatal.
• Genera pena corporal.
• Requiere la ocurrencia del infortunio.
• Su gradación depende del tipo de discapacidad.
• Se determina en proceso judicial por ante la jurisdicción penal. Las penas corporales que impone la norma dependerán del tipo de discapacidad laboral que presente el trabajador infortunado la cual debe estar certificada por el INPSASEL y son de la siguiente manera:

• La discapacidad total permanente que lleve asociada la imposibilidad del trabajador o de la trabajadora para realizar los actos elementales de la vida diaria, la pena será de cinco (5) a nueve (9) años de prisión.
• La discapacidad total permanente para cualquier tipo de actividad, la pena será de cinco (5) a ocho (8) años de prisión.
• La discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la pena será de cuatro (4) a siete (7) años de prisión.
• La discapacidad parcial permanente, la pena será de dos (2) a cuatro años de prisión.
• La discapacidad temporal, la pena será de dos meses a dos años de prisión.
• La discapacidad temporal que lleve asociada la imposibilidad del trabajador o de la trabajadora para realizar los actos elementales de la vida diaria, la pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.

Los delitos de esta Ley son de acción pública, sin perjuicio de que los afectados o sus causahabientes puedan ejercer directamente las acciones penales correspondientes, sin intervención del Ministerio Público. Podemos observar de lo establecido en la norma que la acción penal es tanto publica como privada, pues por disposición expresa es de carácter publica, pero al permitir que los afectados o sus causahabientes puedan ejercerla directamente la convierte en acción privada.

DEMANDA LABORAL POR ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDAD OCUPACIONAL

 Todo trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional que haya producido una lesión disca­pacitante tiene el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales a demandar las prestaciones e indemnizaciones que derivan de la ocurrencia del infortunio, atendiendo a la responsabilidad del patrono.

La demanda laboral por infortunio de trabajo tiene un objeto inmediato, como lo es el cobro de prestaciones e indemnizaciones derivadas del infortunio y un objeto mediato que consiste en la determinación del origen de esas cantidades dinerarias que constituyen las prestaciones e indemnizaciones que se reclaman en la demanda.

La pretensión de la demanda por infortunio de trabajo debe cumplir con los requisitos que dispone el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que es necesario determinar en primer lugar si el accidente o la enfermedad son laborales, verificando el nexo causal, es decir, si el accidente o la enfermedad ocurrió en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo; en segundo lugar determinar de dónde derivan las prestaciones o indemni­zaciones que se reclaman, atendiendo a la responsabilidad del patrono.

Dependiendo del tipo de Responsabilidad patronal se determinarán las prestaciones e indemnizaciones que se reclaman y que se traducen en cantidades dinerarias. Las responsabilidades contrac­tuales atienden a una tarifa establecida en la ley y las extracon­tractuales atienden a circunstancias propias del individuo.

La responsabilidad Objetiva da derecho a demandar pres­taciones derivadas de la seguridad social en caso de que el patrono haya incumplido con las normas que regula este tipo de prestación social, así como la indemnización por daño moral, según el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo a los criterios de gradación de la indemnización establecidos por la propia sala, los cuales son:

a)    la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales);

b)    el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva);

c) la conducta de la víctima;

d) grado de educación y cultura del reclamante;

e) posición social y económica del reclamante;

f) capacidad económica de la parte accionada;

g) los posibles atenuantes a favor del responsable;

h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último,

i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

La Responsabilidad Subjetiva le otorga al trabajador infortunado a demandar indemnizaciones tarifadas reguladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), atendiendo al tipo de discapacidad laboral que resulte de la lesión producida por el infortunio a saber:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.
2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

Estas indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT se podrán demandar con independencia de las prestaciones a cargo dela Seguridad Social.

Para que proceda el pago de estas indemnizaciones tarifadas por Responsabilidad Subjetiva, es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito civil del patrono o sus representantes, es decir, la negligencia, impericia o inobservancia de las normas y que tales circunstancias que abarcan el hecho ilícito hayan sido determinantes en la ocurrencia del accidente.

Se considera que si el patrono o sus representantes incumplen con las normas de higiene, seguridad y salud o incurre en alguna de las infracciones administrativas antes analizadas no necesariamente se configura el hecho ilícito civil, es necesario que tal incumplimiento o infracción hayan repercutido en la ocurrencia del infortunio.

Determinadas como fueren las responsabilidades patronales debe plantearse la demanda laboral por infortunio de trabajo, solicitando las prestaciones o indemnizaciones que fueren procedentes, a continuación presentamos un modelo de demanda laboral por infortunio de trabajo en la que el trabajador sufrió una lesión músculo esquelética que generó en el trabajador una discapacidad parcial y permanente. 

En la actualidad el concepto de accidente de trabajo se encuentra recogido en el artículo 69 de la LOPCYMAT. “Toda lesión funcional o corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo”.

El accidente de trabajo es una situación lesiva que presenta el trabajador que se caracteriza por reunir una serie de requisitos o elementos:

1. Ser una lesión funcional o corporal.
2. Estar vinculada con el trabajo, al producirse con ocasión o como consecuencia del trabajo.
3. Existencia de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión corporal producida.

1.   LESION  FUNCIONAL O  CORPORAL.

El primer elemento que define el accidente de trabajo es la existencia de una lesión funcional o corporal, el término e lesión corporal es insuficiente para definir el accidente de trabajo. La lesión corporal que define el accidente de trabajo sería toda lesión violenta producida o vinculada con el trabajo, el cual es un concepto que no engloba todas las situaciones lesivas o procesos patológicos que luego entran a formar parte del concepto jurídico de accidente de trabajo y que son:

• Las lesiones violentas vinculadas con el trabajo. Una lesión se considerará violenta siempre que reúna varias condiciones: que sea externa, imprevista, de anormal intensidad con relación al  trabajo habitual, etc.
• Las enfermedades no profesionales (enfermedades comunes) producidas por el trabajo.
• Las agravaciones de estados patológicos anteriores por la lesión constitutiva del accidente.
• Y las complicaciones que sufra posteriormente la lesión debida al accidente y las nuevas enfermedades adquiridas en el lugar donde se lleva a cabo el proceso de convalecencia.

Para definir el accidente de trabajo el término de lesión funcional o corporal debería haber sido sustituido por el de la producción de un daño que imposibilita al trabajador para desarrollar su capacidad normal de trabajo.

2.  SEA CAUSADO POR OCASIÓN O COMO CONSECUENCIA DEL TRABAJO.

La lesión funcional o corporal del trabajador para que sea considerada accidente de trabajo, debe estar vinculada o relacionada con el trabajo que ejecuta el trabajador, o por unas condiciones siempre relacionadas con el trabajo, puesto que la lesión corporal es constitutiva de accidente de trabajo cuando se da cualquiera de estas dos expresiones:

1. Por consecuencia del trabajo, significa que la lesión corporal es debida o ha sido causada por una violencia o accidente derivado del trabajo, cuyas manifestaciones pueden producirse en lugar y tiempo del trabajo, o más tarde y en otro lugar. Lo único necesario es demostrar la relación causal entre el desempeño del trabajo y la lesión corporal del trabajador.
2. Con ocasión del trabajo, significa que la lesión corporal se ha producido en lugar y tiempo, o sea que la lesión corporal se produce en el lugar en donde se realiza el trabajo, durante el tiempo en que se realiza este  y en relación con el trabajo. Como veremos a continuación la ley incluye también dentro del concepto de accidente de trabajo, por ejemplo el producido

• Durante la realización del trabajo que desempeña habitualmente el trabajador, al ir y volver del trabajo (accidentes in itinere).
• En el desempeño de actividades de carácter sindical.
• Realización de actividades laborales diferentes a las que le corresponden según su categoría profesional.

3.  RELACION DE CAUSALIDAD.

Debe existir una relación de causalidad entre el accidente ocurrido en el trabajo y la lesión producida. No es suficiente con que el trabajador sufra una lesión funcional o corporal, sino que esta, para su consideración de accidente de trabajo, tiene necesariamente que estar relacionada con el trabajo realizado, puesto que la lesión debe necesariamente producirse con ocasión o por consecuencia del trabajo. Entendiéndose también por la expresión  “con ocasión” la relación de causalidad en donde el efecto lesivo aparece de forma inmediata (golpe, herida),  y por la expresión “por consecuencia”, la relación de causalidad de los efectos lesivos que no aparecen inmediatamente sino al tiempo. Lo ideal seria poder establecer en todos los casos estos tres tipos de nexo causal:

1. Nexo de causalidad etiológica, es decir, demostrar que la causa de la lesión radica en el trabajo. Este nexo puede ser:

• Directo, al no existir ningún otro agente etiológico inmediato que modifique los resultados.
• Indirecto,  al existir además del trabajo otros agentes causales que también han influido en la producción del resultado lesivo.

1. Nexo de causalidad temporal que surge cuando la lesión aparece o se manifiesta en el horario de trabajo, pudiéndose dar dos supuestos:

• Relación causal directa, cuando el hecho lesivo y su manifestación se dan en el mismo horario de trabajo.
• Relación causal indirecta, cuando el hecho lesivo se produce en el mismo horario de trabajo, pero su manifestación surge diferida en el tiempo fuera del horario de trabajo.

El trabajador en cualquier tipo de actividad involucra su propia persona en todos sus aspectos, pues además de poseer una dimensión física posee una dimensión psíquica y espiritual de la que deriva social y cultural con el colectivo que lo rodea, por lo que es necesario el resguardo de la integridad total de esa persona a través de la ley.

La  actividad productiva se encuentra irreductiblemente unida a los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales la O I T ha establecido que anualmente a nivel mundial se producen alrededor de trescientos millones de accidentes de trabajo y más de ciento sesenta millones de caso de enfermedades producto del trabajo.

El bien tutelado por la ley en la relación de trabajo indudablemente es el trabajador.

El trabajador confía al patrono su actividad,  bien sea intelectual, corporal, etc., mediante una remuneración y al final de esta relación laboral, el trabajador debe recuperar intacta una persona.

Así la necesidad de protección a la persona que se hace más potente cuando se refiere a la garantía de seguridad del trabajador y es que en la relación  de trabajo, el trabajador, a diferencia del empleador, no arriesga su patrimonio sino que arriesga en muchos casos su integridad.

El trabajador es titular de un valor indiscutible, el cual es su dignidad de ser humano y al someterse voluntariamente a la voluntad de otro hombre (empleador), esa dignidad puede ser objeto de lesión por parte de aquel a quien le comprometió sus servicios, de manera que el derecho debe intervenir de manera activa a fin de proteger y reparar si ya ha ocurrido algún daño la persona del trabajador y así garantizar su integridad física y moral.

Con respecto a las enfermedades ocupacionales el lector se preguntará como se puede determinar si una enfermedad se contrajo o no con ocasión del trabajo.

Esta es una materia en la cual hay que mantenerse actualizado,  basta citar el caso del Asbesto en Estados Unidos, cuyas partículas no se sabían si eran cancerigenas y el uso de ese material de construcción ahora esta prohibido, así  continuamente se descubren nuevos agentes y situaciones causantes de enfermedades ocupacionales, incluyendo los derivados del estrés y tensión emocional, de manera que no solo debemos de estar pendientes de las listas de enfermedades ocupacionales, sino también de nuevos dictámenes médicos, ahora bien, mientras no se tenga conocimiento que una actividad en particular entraña peligro debido a alguna sustancia que no se sepa perniciosa, no existe responsabilidad del patrono, como ocurrió en la primera etapa del cáncer producido por el Asbesto.

De manera que las listas de enfermedades profesionales u ocupacionales, son parte de la solución de esta determinación, en el caso de que si una determinada enfermedad tiene origen profesional u ocupacional, es de suma importancia por tanto mencionar sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de agosto de 2006, la cual va creando jurisprudencia vinculante. En esta sentencia se determina textualmente “la lista de la oficina internacional del trabajo relativa a enfermedades profesionales es fuente material del derecho.”

En este punto es de importancia aclarar  que la calificación de accidente o enfermedad tiene un origen laboral en el INPSASEL (articulo 76 LOPCYMAT), cuyo informe, tiene carácter de documento publico, es decir que tiene valor ante cualquier tercero.

También en este punto considero necesario analizar los contenidos y alcances de los artículos 71 y 72 LOPCYMAT.

Articulo 71, referente a las secuelas permanentes del accidente o enfermedad laboral, este artículo se refiere a la figura del afectado por un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional cuya capacidad de trabajo no ha quedado mermada permanentemente, pero la parte intangible y moral de su ser sufre un desmedro el cual va a influir  en su personalidad, tal es el caso, si este trabajador sufre una desfiguración o aspecto desventajoso de su físico o que perjudique su esfera emocional, como por ejemplo: secuelas de quemaduras las cuales dejaron cicatrices, amputación de algún miembro del cuerpo, incapacidad de procrear, etc., son muchas las  formas de daño que pueden dejar secuelas en estos trabajadores.

Así el artículo 71 de la LOPCYMAT, asimila al tipo de lesiones discapacitantes, las secuelas o deformaciones permanentes que deje una enfermedad o accidente laboral del trabajador, y si se evidencia que tuvo culpa por parte del patrono, este tendrá que indemnizar al trabajador conforme al artículo 130 LOPCYMAT.

SENTENCIAS VARIAS

TIPOS DE RESPONSABILIDAD / ACCIDENTE Y ENFERMEDADES OCUPACIONALES.

SENTENCIA N· 7214-2014. Sala de Casacion Social del TSJ. De fecha: 07-02-2014. En la cual se estableció la teoría del riesgo profesional, aun cuando el accidente haya sido causado por un tercer. Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

 Demanda por cobro de daño moral por accidente de trabajo incoado por el  el ciudadano MARCOS ARMANDO FERNÁNDEZ,  contra la sociedad mercantil EXXONMOBIL DE VENEZUELA, S.A

 Señala la Sala que si bien es cierto, el artículo 1.193 del Código Civil consagra la responsabilidad del propietario por guarda de cosa, por los daños que ésta ocasionare, también dicha norma establece la posibilidad de exonerar de responsabilidad al guardián de la cosa, cuando el daño se produzca a consecuencia de una causa extraña no imputable, entendida como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima.

 Esta demanda tiene su origen en la ocurrencia de un accidente de trabajo y en la responsabilidad del empleador con base a la teoría del riesgo profesional, la demandada alego que: “visto que el accidente ocurrió por la intervención imprevisible e incontrolable de un tercero que al conducir otro vehículo, giró bruscamente en U ocasionando la colisión”, es decir, que el accidente se produjo por el hecho de un tercero como causa extraña no imputable, razón por la cual, si el Juez de alzada hubiese aplicado en todo su sentido y alcance el artículo 1.193 del Código Civil, hubiera exonerado de responsabilidad a la demandada.

Es doctrina de la Sala de Casacion Social del TSJ el criterio sostenido en la decisión Nº 116, de fecha 17 de mayo de 2000 -caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.- , que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral es objetiva, vale decir, aunque no haya habido culpa o negligencia de éste en el acaecimiento del infortunio de trabajo; en virtud de ello, para que prospere la reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el hecho generador, es decir, el accidente de trabajo o enfermedad profesional que pueda repercutir en la esfera moral de la persona. La cuantificación del daño moral,  queda a la estimación discrecional del juez.

A tal efecto, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1474 del 8 de noviembre de 2005 (caso: Yeluximar Del Carmen Leonardi Monzóncontra Condominio Centro Comercial Ara), sostuvo lo siguiente:

(…) resulta significativo insistir en que si bien es cierto la teoría del riesgo profesional aplicable a los accidentes o enfermedades profesionales y que la Ley Sustantiva Laboral recoge en su capitulo (sic) “De los Infortunios Laborales” tuvo su origen o se inspira de la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa regulada en el derecho común, expresamente en el artículo 1193 del Código Civil, la Ley Orgánica del Trabajo es una Ley Especial que prevé una normativa específica que no le da cabida al hecho de un tercero como causa eximente de responsabilidad del patrono en materia de infortunios laborales. Tal aseveración se patentiza de la disposición contenida en el artículo 563 ejusdem , que señala:

 “Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposiciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan:

a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima;

b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial;

c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono;

d) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y

e) Cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo”.

Ahora si bien en la LOTTT de 2012, no se tarifa la indemnización objetiva, esta solo se menciona en su Artículo 43. Además de la eliminación del Articulo 563 ejusdem. Este hecho no significa que dicha norma haya perdido vigencia, todo lo contrario, de manera que al  no ser de alguna forma mencionado el contenido del Articulo 563 de la LOT en la nueva LOTTT, se da por hecho la aplicación supletoria del Código Civil con respecto a la intención implícita en la teoría del riesgo profesional.

De las consideraciones hasta ahora expuestas, se desprende sin lugar a dudas que la circunstancia de que medie la intervención de un tercero en el acaecimiento de un infortunio laboral, podría constituir una causa atenuante a los efectos de la estimación de la indemnización por daño moral, pero la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes o enfermedades profesionales que está basada en el riesgo que éste asume por ser quien lo origina y recibe los beneficios del trabajo, es procedente independientemente de la culpa o negligencia del empleador, siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él.

Independientemente de que provenga por el hecho de un tercero, a la luz de la teoría objetiva resulta procedente la indemnización por daño moral reclamado toda vez que dicho accidente con ocasión del trabajo, incuestionablemente repercutió en la esfera moral del demandante.

  El Juez de alzada en este caso se apartó de la doctrina de la Sala de Casación Social que establece los aspectos a ponderar para estimar el daño moral, especialmente, el referido al “nivel económico y social de la víctima”, elemento que confundio con el lucro cesante, al afirmar que al trabajador “no le será fácil conseguir otro empleo de las mismas características y con los mismos beneficios”. Siendo que la mencionada Sala ha señalado que para determinar este aspecto, el juez debe analizar, ente otros, la edad del trabajador, su lugar de residencia, el cargo que desempeña, las cargas familiares o su nivel de educación, y no la imposibilidad de hallar otro trabajo.

Al respecto, el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 321.- Los Jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

En este orden de ideas, la Sala advirtio que constituye criterio reiterado que la estimación del daño moral pertenece a la discreción, prudencia, calificación y estimación del Juez; no obstante, ésta no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones del grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en los hechos ilícitos que ocasionaron el daño, a los fines de controlar la legalidad del quantum fijado, por lo que el juzgador debe exponer en la sentencia las razones que justifiquen su procedencia, calificación, extensión y cuantía.

SENTENCIA N· 18412-2012. Sala de Casación Social del TSJ. De fecha: 18-04-2012. En la cual se sentencia daño moral por enfermedad ocupacional. Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

 Demanda por cobro de indemnización por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ BELLO contra la Sociedad Mercantil TOYOTA DE VENEZUELA, C.A.,

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la recurrente que el ad quem incurrió en el vicio de incongruencia negativa, ya que si bien la demandada alegó en la audiencia de apelación que la condenatoria por daño moral establecida por el a quo era “exagerada y desproporcionada” con el daño sufrido por el actor, confirmó dicha sentencia y condenó a la sociedad mercantil Toyota de Venezuela, C.A., al pago de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), por indemnización de dicho concepto.

Alega que si el ad quem hubiese analizado los alegatos y defensas plateados, no hubiese confirmado la sentencia del a quo y en su lugar, hubiese disminuido el monto que por indemnización de daño moral condenó a la demandada, “ya que la cuantía de la condenatoria por daño moral en el presente caso infringe y transgrede los parámetros de la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, que ha establecido como justos, ponderados y razonables para la determinación de una adecuada indemnización en cada caso concreto”.

 Alega la demandada que la sentencia se encuentra viciada de incongruencia negativa, dado que, a su decir, el sentenciador no se pronunció con respecto a los alegatos planteados en la audiencia del recurso de apelación respecto al monto que por indemnización de daño moral condenó a la empresa demandada.

Ahora bien, el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa; puede ser que el sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa). En el presente caso, se denuncia el segundo supuesto, es decir, incongruencia negativa.

La demandada fundamentó el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia de Segunda Instancia, en que el ad quem contrarió la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social al condenar a la empresa demandada por concepto de indemnización de daño moral, al pago de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), por “profusión o hernia”, sin analizar “los factores o baremo” que hay que tomar en cuenta a los efectos de fijar la indemnización.

De las actas del expediente se encuentra Certificación suscrita por la Médico Ocupacional ciudadana Irene Alfaro adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la cual se desprende que el ciudadano Iván José González Bello, padece de Lumbocialtalgia Crónica, Profusión Discal L3-L4, agravada con ocasión al trabajo, clasificado dentro de los trastornos músculo-esquelético (CIE 10 M544), lo que le originó una Discapacidad Parcial Permanente.

Por otra parte, el Informe Médico suscrito por la médico Miriam Salazar adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 18 de junio de 2007, señala que una vez evaluado y registrado en este servicio y valorado por un equipo multidisciplinario se determinó que el paciente Iván González, presenta Protusión Discal L3-L4, retrolistesis L3-L4.

De la Certificación y del Informe Médico suscritos por médicos adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se desprende que el demandante padece de Lumbocialtalgia Crónica, Profusión Discal L3-L4, es decir, un trastorno músculo-esquelético, lo que le originó una Discapacidad Parcial Permanente para realizar actividades que ameriten realizar esfuerzos físicos pesados, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de columna lumbo-sacra, y actividades que ocasionen impacto a nivel de la columna.

Ahora bien, para la condenatoria de la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y su estimación, no obstante, a pesar de que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia:

a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: como consecuencia del accidente de trabajo, fue certificada la discapacidad parcial y permanente del laborante, para actividades que ameriten realizar esfuerzos físicos pesados, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de la columna Lumbo-Sacra, así como actividades que ocasionen impactos a nivel de la columna.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no quedó demostrada la responsabilidad directa de la empresa en la ocurrencia de la enfermedad, y se evidencia su comportamiento diligente una vez que tuvo conocimiento del mismo.

c) La conducta de la víctima: no se evidencia que el trabajador tuvo alguna conducta negligente en la realización de las actividades, que le ocasionaran la enfermedad.

d) Grado de educación y cultura del reclamante: el trabajador tenía 34 años de edad para el momento del accidente, tenía 5 años y 6 meses laborando para la empresa, y era bachiller.

e) Posición social y económica del reclamante: Para el momento de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la empresa, el actor estaba residenciado en el Parcelamiento Miranda, Calle Macuro, Sector B desempeñándose como operario de producción IV, y devengaba para el año 2006, un salario mensual de un mil cincuenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 1.050,90).

f) Capacidad económica de la parte accionada: no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada.

g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: de las actas procesales se evidencia que la empresa accionada mantuvo una conducta diligente en la atención del trabajador, y de algunas facturas se evidencia que en algunas oportunidades se encargó del pago de los gastos médicos por él requeridos.

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: como consecuencia del accidente, el actor no podrá ejercer actividades que ameriten realizar esfuerzos físicos pesados, movimientos repetitivos de flexo-extensión y de rotación de la columna Lumbo-Sacra, ni actividades que ocasionen impactos a nivel de la columna vertebral.

Ahora bien, se evidencia de las actas procesales que el actor padece de Lumbocialtalgia Crónica, Profusión Discal L3-L4, es decir, que padece de un trastorno músculo-esquelético a nivel de la columna vertebral.

Respecto a los padecimientos sufridos a nivel de la columna vertebral, la Sala de casación social ha señalado que por máximas experiencia, dichas afecciones en la columna pueden ser producto de diversas causas que pudieran estar alejadas de factores laborales.

Asimismo, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados.

En ese sentido, el ciudadano Iván González Bello, a pesar de sufrir un trastorno músculo esquelético a nivel de la columna vertebral, puede realizar actividades que no ocasionen impactos en la misma, es decir, puede realizar cualquier actividad laboral que no involucre lesiones a nivel de la columna vertebral.

Así pues, la Sala considero que la indemnización por concepto de daño moral condenada por ad quem no fue equitativa y justa para el caso concreto, razón por la cual la recurrida incurrió en el vicio que se le imputa conforme al artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, la Sala anulo la sentencia recurrida y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,  procedió a dictar sentencia.

en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio, ya que en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad ocupacional, y esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem.

Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante.

El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

En este sentido, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

Finalmente,  el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo (Art 43 LOTTT), cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social-, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta.

En el  presente caso  se constató de la Certificación emanada por el  (INPSASEL), que la patología presentada por el actor –dolor dígito presión en región lumbo-sacra, lasague positivo 30°, maniobra punta talón positiva- constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo, determinó que el ciudadano Iván González presenta Lumbociatalgia crónica; profusión crónica, profusión discal L3-L4 agravada con ocasión al trabajo, lo que le originó una discapacidad parcial y permanente para actividades que ameriten esfuerzos físicos.

Asimismo, se evidenció del Informe Médico de fecha 18 de junio de 2007, suscrito por médico Miriam Salazar Coordinador de Salud Laboral de DIRESAT-Anzoategui, Monagas, Sucre y Nueva Esparta-folio 102-, que el actor presenta profusión discal L3-L4, y retrolistesis L3-L4.

Así, la Sala determino que quedó demostrado el origen ocupacional del padecimiento sufrido por el actor, lo que lleva a concluir que efectivamente la enfermedad sufrida por el ciudadano Iván González se trata de una enfermedad ocupacional.

A tal efecto, se procede a determinar la procedencia de todas y cada una de las indemnizaciones reclamadas por el actor en su escrito libelar, en los siguientes términos:

a)      Responsabilidad objetiva:

En el presente caso, quedó establecido que el ciudadano Iván González se encontraba cubierto por el Seguro Social Obligatorio, en consecuencia, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, resultan improcedentes las indemnizaciones establecidas en  la misma. Por lo que la indemnización procedente con respecto al daño moral respecto de  la responsabilidad objetiva debe adecuarse al Articulo 1.193 del Código Civil.

b) Responsabilidad subjetiva:

Respecto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la demandada en cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad, que demostrara el hecho ilícito cometido por el patrono, se evidenció de las Actas  levantadas por los Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, realizada en la empresa demandada, le suministró la ropa de trabajo y equipos necesarios para llevar a cabo las actividades requeridas.

Por otra parte, no cursan pruebas en el expediente que involucren la culpa del patrono en el infortunio del trabajador, siendo carga del reclamante demostrar la responsabilidad en la materialización del daño, es decir, la culpa del patrono, razón por la cual se declara sin lugar la alegada responsabilidad subjetiva del patrono, y por consiguiente, la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y las relativas al daño material y lucro cesante reclamadas por el actor.

c) Daño Moral.

Con relación al daño moral reclamado, el demandante estimo el mismo en la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00).

La Sala establece que el trabajador que sufre un accidente de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral, y en atención a la “teoría del riesgo profesional”, debe ser indemnizado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio laboral, el cual debe cuantificarse, previo examen de las siguientes circunstancias:1) La entidad del daño sufrido; 2) La importancia, tanto del daño físico como psíquico; 3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura; 4) Grado de participación de la víctima; 5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina, debe concluirse que no quedó demostrada la negligencia de la por parte de la demandada, por el contrario se evidenció que dicha empresa observó y cumplió con la normativa relativa a la seguridad, salud e higiene en el trabajo; y, 6) Capacidad económica del patrono.

En el presente fallo, se determinó que el trabajador padece de una enfermedad ocupacional que le ocasionó una incapacidad parcial y permanente que le afecta el setenta (70%) por ciento de su productividad laboral, razón por la  sala condeno a la demandada al pago por concepto de indemnización por daño moral, por la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00).

SENTENCIA N· 2013-0009. Juzgado Primero Superior Del Estado Monagas. De fecha: 29-02-2013. En la cual se desecha el pedimento de condena por hecho ilícito patronal.

En el presente caso,  el único punto controvertido es la indemnización de las cantidades reclamadas en base a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que resulta necesario acotar que dicho cuerpo normativo dispone en su artículo 130, que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en material de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste deberá indemnizar al trabajador o a sus derechohabientes en los términos establecidos en dicha Ley; no resultando suficiente para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en dicha norma el haber constatado la relación de causalidad entre la labor desempeñada y el accidente, pues se exige como supuesto de hecho para que prospere la consecuencia jurídica en ella prevista, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente del empleador, en otras palabras, de la norma en referencia se evidencia que las sanciones e indemnizaciones allí establecidas deben ser ordenadas cuando el patrono no cumpliere con las disposiciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y siempre será preciso que el trabajador demuestre que el accidente o enfermedad ocupacional padecida hubiese sido el resultado de una actitud culposa del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso Luís Alejandro Aponte Méndez Vs. Bingo La Trinidad C. A. E Inversiones 33 C.A.) y en decisión de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso Raúl Tineo Alfonso Vs. Pride Internacional, C.A.).
Sobre la base de los argumentos antes expuestos tenemos que una vez valoradas las pruebas EL TRIBUNAL  no pudo constatar que la empresa KAYSON COMPANY VENEZUELA C. A. haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ya que no quedó evidencia de las actas procesales que el trabajador haya sido expuesto a riesgos físicos, químicos, biológicos, físicos o disergonómicos sin la dotación de los respectivos implementos de protección personal; que no fue debidamente notificado sobre los riesgos inherentes a la realización de las actividades para los cuales había sido contratado y sobre las consecuencias perjudiciales a su salud en caso de que inobservara las normas mínimas de prevención de accidentes y/o enfermedades profesionales; que no fue debidamente capacitado e instruido sobre las normas mínimas de higiene y seguridad industrial necesarias para efectuar sus labores como Obrero en forma segura, entre otros; en virtud de lo cual resulta a todas luces improcedente la indemnización por responsabilidad subjetiva reclamada por el ciudadano CRUZ RAFAEL ROMERO, conforme a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

.Así mismo se constató la relación de causalidad entre la labor desempeñada y el accidente, pues se exige como supuesto de hecho para que prospere la consecuencia jurídica en ella prevista, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional; verificando  que tales argumentos no se ajustan a los hechos planteados, así como al motivo de la solicitud, ya que dicha indemnización deviene de una enfermedad ocupacional de conformidad con los hechos narrados en el libelo.

En virtud de lo anterior  debe establecer la diferencia entre la enfermedad ocupacional y el accidente de trabajo, a tal efecto se pasa a señalar lo que al respecto dispone  la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

Artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Es todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.

El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo define la Enfermedad Ocupacional, como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio en que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Aunado a lo anterior, el Artículo 76 ejusdem establece que:

“El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.
Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma”.
De dichas definiciones se desprende que el accidente de trabajo ocurre por hechos repentinos que se presentan en desarrollo o con ocasión a la labor que se está ejecutando o en cumplimiento de órdenes del empleador ocasionándole un daño funcional u orgánico, incluso la muerte o una invalidez, mientras que la enfermedad ocupacional son aquellas de carácter transitorio o permanente que se dan como consecuencia directa con la clase de labores que se desempeña el trabajador, como por ejemplo el medio en que tiene que desempeñarse. Por consiguiente el accidente de trabajo se presenta de forma súbita mientras q la enfermedad ocupacional es el resultado de un proceso lento y progresivo.

Ahora bien, de la lectura  mencionadas se desprende la definición de lo que es la enfermedad ocupacional y el accidente de trabajo, así como el procedimiento legalmente establecido para la expedición de la certificación del origen del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, el cual está constituido así: 1º) De manera preliminar debe existir una solicitud de Investigación de origen de enfermedad por parte del trabajador o trabajadora ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), 2º) Que dicha Institución efectué la investigación propiamente dicha, 3º) Que tiene entre sus funciones calificar y certificar el origen de los accidentes laborales así como las enfermedades ocupacionales que pueden afectar a los trabajadores, 4º) Que la investigación culminará con un informe que tendrá el carácter de documento público y 5º) Que la certificación constituye una manifestación de voluntad por parte del referido Instituto.

Enunciado lo anterior, se verifica que la demanda fue propuesta por Cobro Indemnización derivada de una Enfermedad Ocupacional, sostenido de un informe pericial, dictado por la Diresat Monagas, con ocasión del procedimiento administrativo instruido contra la empresa Kayson Company Venezuela, S.A., que determinó la imposición de una sanción pecuniaria por el accidente laboral sufrido por el ciudadano Cruz Rafael Romero, que provocó al trabajador: 1.- Traumatismo en rodilla derecha con Lesión del Cóndilo Femoral Interno ocasionando en el trabajador “Una discapacidad Total y Permanente Para el Trabajo Habitual”.

Visto lo señalado, la parte actora acciona en contra de la empresa para que le sea indemnizado una “enfermedad ocupacional” que no fue determinada por el ente encargado durante su investigación, y no se establece que la misma se produjo o guarda relación con el ambiente de trabajo, además no hay referencia alguna en el expediente contentivo de la investigación, que el Traumatismo en rodilla derecha con Lesión del Cóndilo Femoral Interno que padece el trabajador, se haya producido con ocasión del ambiente de trabajo y las actividades desarrolladas en la empresa, sino que por el contrario, toda la investigación estuvo dirigida a un accidente de trabajo ocurrido en las instalaciones de la empresa tal como se indica en la Certificación.

En consecuencia, resulta evidente  que la forma en que la representación del actor formuló sus planteamientos en el escrito de demanda no fue la más idónea o adecuada a los fines de hacer valer su pretensión, ello por cuanto, la enfermedad ocupacional pretendida nunca fue debatida durante el proceso de investigación llevado por la administración (Diresat).

Desprendiéndose igualmente del análisis de la Certificación e Informe Pericial que: el ciudadano Cruz Rafael Romero acudió ante la Diresat del Inpsasel para una evaluación médica por haber sufrido un accidente de trabajo en fecha 06 de marzo de 2009. Que posteriormente hubo la investigación por la funcionaria Liseth Gómez, actuando en su condición de Inspectora en Seguridad y Salud en el trabajo II, quien procedió a verificar como sucedieron los hechos, determinándose una vez evaluado en el Departamento Médico que el trabajador presenta Traumatismo en rodilla derecha con Lesión del Cóndilo Femoral Interno, y el Doctor César Omar Salazar Marcano, lo certificó como Accidente de Trabajo, por lo que mal puede la representación judicial de la parte actora hacer valer un documento público administrativo, en el cual se certifica un accidente de trabajo, a los fines de cobrar una indemnización por enfermedad ocupacional, no habiéndose probado que el accionante padece de una enfermedad profesional producto de un accidente de trabajo. 

SENTENCIA N· 20213-2013. Sala de Casación Social del TSJ. De fecha: 20-02-2013. En la cual se tomo en cuenta aun sin homologación acuerdo transaccional entre las partes.Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

En el juicio por cobro de indemnización por enfermedad profesional y daño moral que sigue la ciudadana MARÍA NELLY HENAO LÓPEZ, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.),

Relata la empresa demandada, que en fecha 19 de octubre de 2006, suscribió ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, un acuerdo transaccional con la ciudadana María Nelly Henao López, de cuyo contenido se desprende que la trabajadora recibió por concepto de prestaciones sociales la cantidad de ciento cuarenta millones cuatrocientos cincuenta y siete mil cuatrocientos setenta y un bolívares con treinta céntimos (Bs. 140.457.471,30); y adicionalmente la cantidad de ciento veinticinco millones de bolívares (Bs. 125.000.000,00) por concepto de “indemnización transaccional adicional y especial”.

  La demandante declaró estar satisfecha con el pago recibido y que “nada adeuda por ningún concepto derivado del vínculo laboral” incluidos los provenientes por “accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, la seguridad social o conforme al Derecho Común”, renunciando a intentar cualquier acción en contra de la empresa.

  Aunque no conste en autos la homologación del funcionario del trabajo competente, el acuerdo transaccional “goza de plena validez”, por cuanto, son las partes las que están obligadas a respetar las estipulaciones en él contenidas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia Nº 1949 de fecha 4 de octubre de 2007. 

 El carácter irrenunciable de los derechos laborales no excluye la posibilidad de conciliación o transacción, siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos, que sea celebrada por ante el funcionario competente del trabajo (juez o inspector), a efecto de obtener efecto de cosa juzgada; no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado; y que la transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada.

  La ciudadana María Nelly Henao López -asistida de abogado de su confianza-, a fin de dar por terminado el vínculo laboral, suscribió con la empresa mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), un acuerdo transaccional en fecha 19 de octubre de 2006, y recibió en ese acto la cantidad de ciento setenta millones trescientos cuarenta y tres mil quinientos ochenta bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 170.343.580,74), suma cuyo desglose comprende el pago de: a) cuarenta y cinco millones trescientos cuarenta y tres mil quinientos ochenta bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 45.343.580,74), por concepto de utilidades fraccionadas, vacaciones no disfrutadas, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y salario básico: b) ciento veinticinco millones de bolívares (Bs. 125.000.000,00) por concepto de “indemnización transaccional adicional y especial” cuyo monto comprende el pago de “cualquier concepto relacionado directa o indirectamente con la relación laboral que lo vinculó a la misma y que tenga su fundamento en la legislación laboral, inclusive la especial por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en la seguridad social o en el derecho común”.

 No consta en las actas del expediente el auto de homologación por parte del funcionario del trabajo del referido acuerdo transaccional, conforme lo prevé el artículo parágrafo primero del artículo 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006) aplicable rationae tempore.

 Ahora bien, dado que el objeto del litigio radica en el pago de la indemnización por enfermedad ocupacional prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y el daño moral -conforme al artículo 1.196 del Código Civil-, éste último declarado con lugar por el Juez de Alzada,  dicho concepto está incluido en el acuerdo transaccional suscrito por las partes, al señalar en la parte infine de la cláusula 7, que “la trabajadora renuncia a intentar cualquier acción en contra de la empresa, (…) inclusive la especial, por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en la seguridad social o en el derecho común”, por lo que, pese a no cursar el auto de homologación por parte del órgano administrativo del trabajo sobre el referido acuerdo, ello no es óbice para que el ad quem haya inadvertido el pago efectuado por la demandada por concepto de “indemnización transaccional adicional y especial” cuyo quantum ascendió a la cantidad de  ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 125.000,00), suma que en definitiva representa el pago de cualquier indemnización en que hubiere incurrido la empresa demandada por responsabilidad civil extracontractual, en este caso, daño moral.

 ENFERMEDAD OCUPACIONAL DE CARÁCTER PROGRESIVO.

El contenido de esta norma extiende la responsabilidad  del empleador durante todo el tiempo que dure la enfermedad  ocupacional, en caso de que esta tenga carácter progresivo y mientras no se determiné que su evolución se ha detenido definitivamente. Nos encontramos ante la suposición de que el empleador debía estar al tanto de que la exposición del trabajador podría ocasionar  este tipo de enfermedad en cuyo caso existe responsabilidad grave de su parte. El contenido de esta norma no debería aplicarse si se ignoraba el riesgo de la actividad a la que estaba sometiendo al trabajador, tal como sucedió en los primeros tiempos del uso de sustancias que no se sabían cancerigenas.

Es importante mencionar una novedad de la LOPCYMAT, como es la inclusión de los infortunios sufridos por los trabajadores a domicilio, incluidos expresamente conforme al articulo 4 en la LOPCYMAT, es bastante difícil que el empleador pueda ser  inculpado por accidentes sufridos por el trabajador en su caso, pues es imposible que el empleador controle las condiciones y medio ambiente de trabajo en el hogar del trabajador.

En otro orden de ideas a tenor del articulo 56 LOPCYMAT, la obligación a cargo del patrono en materia de seguridad y salud derivada del contrato de trabajo, debe ser considerada como una obligación de garantía, esto en concordancia con la parte in fine del articulo 54 ejusdem, el cual dispone: “ Los deberes que esta ley impone a los trabajadores y trabajadoras y las atribuciones de funciones en materia de seguridad y salud laborales, complementaran las acciones del empleador o de la empleadora, sin que por ello eximan a este del cumplimiento de su deber de prevención y seguridad”.

Con base en lo anterior, al ocurrir un accidente o enfermedad ocupacional, se debe presumir que el patrono es responsable por el daño sufrido por el trabajador, pero tal responsabilidad, que surge del cumplimiento de una obligación de garantía fundamentada en la relación contractual, se encuentra sometida a las limitaciones contempladas por la ley, es decir, las indemnizaciones y prestaciones serán aquellas previstas en la LOPCYMAT y su monto el establecido por dicha ley.

Adicionalmente a esta responsabilidad, tal como esta previsto en los artículos 116 y 129 ejusdem, surgen dos tipos de responsabilidad fundamentadas en el hecho ilícito que por supuesto requerirá de la demostración d la culpa del empleador. Para la responsabilidad por el hecho ilícito del empleador, han sido previstas tarifas legales por lo que no resulta necesaria la cuantía del daño, pero además la ley remite a la responsabilidad civil ordinaria, código civil (indemnizaciones extracontractuales), cuando el trabajador victima de un daño considera  que la indemnización pagada por la seguridad social, no han sido suficientes para reparar el daño sufrido o reparar el daño extrapatrimonial (daño moral).

Puede darse el caso que el empleador no haya hecho la declaración de accidente porque el trabajador accidentado no informo al mismo que sufrió un accidente, o así mismo habiendo informado, el trabajador  se niegue a recibir tratamiento medico, en estos casos su patología se puede complicar o agravar progresivamente, en este caso el patrono estará exento de responsabilidad ya que no fue su culpa que el trabajador  o trabajadora haya causado esta circunstancia.  De manera que el empleador solo responderá por el  grado y  duración de la discapacidad si el trabajador o trabajadora se le hubiera atendido oportunamente.

En cuanto al contenido de este articulo por lo que refiere textualmente:”En aquellas enfermedades ocupacionales de carácter  progresivo… la responsabilidad del empleador o de la empleadora continua vigente, hasta que pudiere establecerse un carácter estacionario y se practicase una evaluación definitiva. No se extiende dicha responsabilidad en el caso de que el estado patológico sea complicado o agravado por afecciones inter recurrentes, sin relación con el mismo o sobreviniere el deceso por circunstancias igualmente ajenas a tal condición.”

De acuerdo a estas circunstancias se ha dado el caso que un empleador pueda ser demandado incluso después de haber sentencia de un tribunal laboral o dado el caso se hubiere realizado transacción o convenimiento entre el empleador y el trabajador  afectado, ya que puede suceder que con el transcurrir del tiempo y como secuelas de un mismo accidente el trabajador o trabajadora sufre una enfermedad ocupacional distinta, sin que el empleador pueda alegar en contra de esta afección la cosa juzgada.

En este sentido existe una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 1.217 de fecha 27 de septiembre de 2005.

La sentencia textualmente establece:

“ … El trabajador no perdió la totalidad de la visión por el ojo izquierdo inmediatamente que sufrió el accidente…  por lo que evidentemente la perdida total de la visión por el ojo izquierdo, es una secuela que sobrevino con posterioridad al accidente de trabajo. Ahora bien, en torno a este particular discurre la controversia en el sentido de determinar si existe o no cosa juzgada, en virtud del aludido convencimiento y en consecuencia, si nada queda a reclamar el actor  como consecuencia de dicho infortunio  laboral.

Ante ello, debe la sala precisar que si bien es cierto existe un acuerdo en lo que respecta al accidente sufrido por el trabajador y no pudiera reclamar nuevamente indemnizaciones por la ocurrencia del mismo, ya que en torno al particular existe efectivamente cosa juzgada, no es menos cierto que el estado patológico que hoy padece a causa de dicho accidente debe ser indemnizado como una enfermedad profesional distinta ocurrida con posterioridad al mismo pero como consecuencia de este”.

La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia aplicó a cabalidad en el presente caso el espíritu del articulo 72 LOPCYMAT, al establecer que la patología demandada era una patología distinta ocurrida con posterioridad pero como efecto desencadenante del accidente ocurrido al trabajador; Obviamente la demandad prospero por existir un nexo entre la afección primaria y su posterior secuela , caso diferente hubiera sido, tal como establece textualmente el articulo 72 LOPCYMAT “… No se extiende dicha responsabilidad en el caso de que el estado patológico sea complicado o agravado por afecciones inter recurrentes  sin relación con el mismo…” tal como hubiere sido el caso que el trabajador hubiere demandado una patología en el ojo derecho, hecho este no vinculado a la lesión primaria sufrida por el trabajador, de haber sido este el caso, la demanda en cuestión no hubiere prosperado.

Comentarios a la siguiente sentencia, la cual debería ser vinculante, ya que ratifica sentencias análogas emanadas con anterioridad por la misma sala: Con respecto a la indemnización por enfermedad ocupacional pretendida por el actor. No existe relación de causalidad entre el origen ocupacional de la enfermedad y el trabajo desarrollado por el demandante, por cuanto que la misma no es producida por el trabajo, sino que fue agravada por este.

Con respecto a la inexistencia de normas de prevención  de accidentes y enfermedades ocupacionales, tales como: Falta de notificación de riesgos, estudios relación persona-sistema de trabajo, la no existencia de un comité de seguridad y salud laboral, inexistencia de un sistema de vigilancia epidemiológico.

Aun así se puede inferir que aunque el empleador no haya cumplido con la normativa de seguridad, puede suceder que no se relaciona vinculación directa de los mismos con la patología padecida por el actor.

Pero en el presente caso resulta que si, ya que si la empresa hubiera realizado un estudio del trabajo realizado por el actor se hubiera percatado que este ejercía un sobreesfuerzo al halar palanca y llaves con el tronco flexionado, lo cual realizaba entre 224 a 326 veces por día,  así como cargar cauchos entre 56 a 80 veces por día. Por lo tanto esta falta de la empresa si tuvo incidencia en el agravamiento de la enfermedad del actor. Por lo cual la empresa fue sentenciada a pagar lo establecido en el numeral 4 del Art 130 de la LOPCYMAT y una indemnización por la responsabilidad objetiva (daño moral).

Sentencia No 20213-2013. De fecha: 20 de febrero de 2013. Sala de Casación Social del TSJ. Motivo: Enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo.

Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI.

            Sentencia que por enfermedad profesional y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano CARLOS GERMÁN PÁEZ, contra la sociedad mercantil EL GRAN CAUCHO, C.A.,

De conformidad con el numeral 2, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación judicial de la parte demandante recurrente alega la infracción del artículo 65 de la misma Ley, en concordancia con los artículos 1, 6, 2, 53, 56, 58, 70, 71, 76, 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por considerar que el sentenciador incurrió en el vicio de error de interpretación de las mencionadas normas, en especial el último párrafo del señalado artículo 70, que establece la presunción del carácter ocupacional de aquellas enfermedades contraídas o agravadas con ocasión del trabajo, tal como fue establecido por informe médico emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel).

            Entonces, señala que la Alzada, por un lado indicó:

En este sentido, atendiendo a la manifestación efectuada por la representación judicial de la parte demandada recurrente, al señalar que no existe relación de causalidad entre el origen de la enfermedad padecida y el trabajo desarrollado por el actor, por cuanto la misma no es originada por el trabajo, sino que fue agravada por éste resulta necesario establecer lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medo Ambiente de Trabajo, que al efecto dispone: (…). (Énfasis del recurrente).

            Que igualmente estableció:

(…) es evidente que la enfermedad sufrida por el actor es de tipo ocupacional, ocasionándole una discapacidad parcial y permanente. Y así se establece. (Énfasis del recurrente).

    Entonces explica, que a pesar que el tribunal estableció el carácter ocupacional de la enfermedad y le otorgó valor probatorio al informe de Inpsasel, que determinó la inexistencia de normas de prevención de enfermedad y accidentes por la demandada, específicamente, la falta de notificación de riesgos laborales por escrito a los trabajadores, la inexistencia de estudios relación persona/sistema de trabajo y la no constitución del comité de salud y seguridad laboral, todo ello denotaba que el empleador incurrió en el incumplimiento de diversas normas de prevención, higiene y seguridad; sin embargo, no fue considerado por el Juez.

            Que por otro lado, el Juez en su contradictoria motivación señaló que el actor no demostró la culpa del patrono, cuando expresamente señaló:

Por lo que, a juicio de quien decide, no existe prueba alguna que lleven al convencimiento de esta alzada, sobre la culpa del patrono en el padecimiento de la enfermedad (…)

De tal suerte, siendo que los extremos que configuran el hecho ilícito, se traducen en la demostración efectiva ya sea de la intención, negligencia o impericia por parte del patrono, nada de lo cual consta en autos, no hay dudas, que las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, como son lucro cesante y las indemnizaciones derivadas del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo resultan improcedentes.

            Que posteriormente, la Alzada expresó:

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): No consta en autos pruebas suficientes que acrediten la conducta negligente de la empresa, tal y como quedó establecido ut supra, por cuanto el infortunio es propio de la naturaleza misma del trabajo prestado.

  En el presente caso se denuncia el vicio denominado errónea interpretación de una norma jurídica, el cual existe cuando el juez ha seleccionado apropiadamente la norma jurídica y yerra en la determinación del verdadero sentido de la misma.

     El Juez estableció que la enfermedad que padece el trabajador ha sido agravada con ocasión al trabajo prestado en la empresa demandada, lo que, en definitiva, hizo próspera la responsabilidad objetiva del patrono.

            Ahora bien, ya en el estudio de lo decidido por la Alzada, en torno a la responsabilidad subjetiva, esta Sala se remite, en primer término, al siguiente análisis probatorio efectuado por el Juez ad quem:

13.- Promueve prueba de informe, dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) a los fines de requerir información respecto al caso de autos, cuyas resultas constan a los folios 20 al 41, ambos inclusive de la segunda pieza del expediente, de las que se desprende que en los archivos de Diresat no existe notificación o denuncia alguna por la empresa Gran Caucho; asimismo se establece que en fecha 20/11/2008, se materializó la investigación de campo en la empresa referida, para recopilar los criterios higiénico-ocupacional y verificar el cumplimiento de la normativa laboral en materia de salud y seguridad laboral observándose que la empresa demandada incurrió en las siguientes violaciones: Notificación de riesgos por escritos a los trabajadores, inexistencia de estudio relación persona /sistema de trabajo, falla de contenido en el programa de salud y seguridad laboral, la no constitución del comité de salud y seguridad laboral; y en la inexistencia de un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. Por lo que de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se valora como demostrativa de tales hechos.

            Conforme a lo citado, el Superior, otorgó pleno valor probatorio a un informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), mediante el cual determinó que la empresa patronal había incumplido con una serie de normas en materia de salud y seguridad en el trabajo.

            En la oportunidad sobre el pronunciamiento acerca de la culpa del patrono, la Alzada adoptó el siguiente criterio:

Ahora bien, pasa a este juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por el actor con ocasión a la enfermedad profesional, referidos a las Indemnizaciones consagradas en los artículos 130 de la LOPCYMAT, Lucro cesante, daño moral y las indemnizaciones por despido injustificado.

En este orden, la doctrina ha establecido que la procedencia tanto de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT, como los daños materiales, dentro del que se incluye el lucro cesante, tienen como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono, lo cual activaría la responsabilidad subjetiva del mismo.

El actor debe probar la culpa del patrono, es decir el patrono tiene un deber de ser diligente y prudente con la vigilancia y cuidado de sus cosas y de las personas que dependen de él según Planiol y su Tetrálogo. Este mandato se encuentra recogido en el artículo 1185 del Código Civil. Para Savatier es la inejecución de un deber que el agente del daño podía conocer y observar.

Así pues, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo regula en su conjunto lo concerniente a la prevención de los riesgos laborales, no obstante, debe quedar claro que, si bien el patrono responde por haber actuado en forma culposa, negligente, imprudente o con impericia, sólo las normas en cuyo fin de protección esté evitar el resultado dañoso son las que podrán ser tomadas en cuenta, para establecer en relación con el daño, una calificación de negligencia.

Al efecto, corresponde al actor, tal y como fue observado por el A-quo, demostrar que el patrono conocía las condiciones de riesgos y que incurrió en culpa, para establecer su responsabilidad subjetiva.

En este sentido, denuncia la representación judicial de la parte demandada, la errónea condenatoria de las indemnizaciones por infortunio efectuadas por el A-quo, toda vez que según sus dichos, de la documental marcada “P”, la cual no fue impugnada por la parte contra quien se opone, se desprende que la demandada notificó al IVSS de la posible enfermedad del trabajador, lo cual en criterio de quien decide no consta en autos, toda vez que, la prueba marcada “P”, obedece a copia simple de Oficio Nº 00103-07 de fecha ocho (08) de marzo de dos mil siete (2007) emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) mediante el cual se hace del conocimiento al representante legal de la demandada que el trabajador acudió a consulta por ante dicha institución, por tanto se desestima tal alegato.

No obstante lo que antecede, este tribunal a los fines de determinar la responsabilidad subjetiva del patrono, observa que, si bien de las actas procesales y específicamente del informe de investigación, cursante a los folios 20 al 40 del expediente, valorado en su oportunidad, se desprenden hechos como, la falta de notificación de riesgos laborales por escrito a los trabajadores, la Inexistencia de estudios relación persona/sistema de trabajo; la no constitución del comité de salud y seguridad laboral, lo que denota que el empleador incurrió en el incumplimiento de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad, no puede de ello inferirse que la patología que presenta el actor de autos fuese ocasionada de forma eficiente por el incumplimiento del patrono de dichas obligaciones, porque no se desprende vinculación directa de éstas con las dolencias físicas.

Por lo que, a juicio de quien decide, no existe prueba alguna que lleven al convencimiento de esta alzada, sobre la culpa del patrono en el padecimiento de la enfermedad, habida cuenta que no acreditó el actor el hecho por él invocado en su escrito libelar como es que la empresa no acató la orden dada por Insapsel de reincorporarlo en un puesto de trabajo que no implicara mayor esfuerzo físico, ni mucho menos que trabajara en los depósitos de la demandada subiendo cauchos de tractores de aproximadamente 150 Kgs y tambores de aceites 200 litros, además debe considerarse el hecho de que existe un porcentaje en el padecimiento de la enfermedad atribuible al desgaste degenerativo por la edad, estimando que para el momento en que fue certificada su incapacidad, tenía la edad de 53 años, de los cuales solo 7 años fueron al servicio de la demandada.

De tal suerte, siendo que los extremos que configuran el hecho ilícito, se traducen en la demostración efectiva ya sea de la intención, negligencia o impericia por parte del patrono, nada de lo cual consta en autos, no hay dudas para quien decide, que la indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, como son lucro cesante y las indemnizaciones derivadas del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo resultan improcedentes. Y así se establece.

            Conforme se desprende de los extractos de la recurrida, para el Superior, aún y cuando la empresa incurrió en violación de normativa legal contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ello no hacía desprender que la patología fuese consecuencia directa del incumplimiento del patrono de dichas obligaciones.

            En mérito de lo denunciado y lo decidido, la Sala pasa a evaluar la situación a la luz del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

            El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte del empleador o de la empleadora, estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

Respecto a la categoría de indemnizaciones que la norma prevé, la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la referida Ley especial que rige en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

            Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso, como ya se dijo, la Alzada concluyó que la demandada había incumplido con una serie de normas previstas en la referida Ley especial, particularmente de la prueba de informes que riela a los autos desde los folios 20 al 41 de la segunda pieza del expediente, en la cual se lee:

La empresa incurrió según consta en el expediente referido en el numeral anterior, en cinco (05) violaciones a la normativa vigente, relacionadas con:

a. Notificación de riesgos laborales por escrito a los trabajadores, atendiendo a lo dispuesto en artículos 53 numeral 01 y 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT.

b. Inexistencia de estudio relación persona/sistema de trabajo (artículo 60 de la LOPCYMAT).

c. Fallas de contenido en el programa de salud y seguridad Laboral, según lo dispuesto en e artículo 82 del reglamento parcial de la LOPCYMAT y violación del principio de participación.

d. La no constitución del Comité de salud y seguridad laboral violando lo dispuesto en el artículo 46 de la LOPCYMAT.

e. Inexistencia de un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales (artículo 34 del reglamento parcial de la LOPCYMAT).

      Empero, de una franca interpretación de la sentencia recurrida, entiende la Sala que la Alzada, niega que exista la culpa de la accionada por cuanto no puede inferirse que la patología que presenta el actor fuese por ese incumplimiento normativo por parte del patrono. En otras palabras señaló que “no se desprende vinculación directa de éstas con las dolencias físicas”.

            Con todo lo hasta ahora expuesto, cabe preguntarse: ¿la inexistencia dentro de la empresa de un estudio relación/persona/sistema de trabajo, debe hacer suponer que el trabajador laboraba en las condiciones adecuadas?

            En esta fase de análisis, la Sala extremó sus funciones y verificó que conforme a las resultas de la prueba de informes emitida por Inpsasel, en lo que se refiere al puesto de cauchero (cargo en el cual se desenvolvía el actor), se determinó que existían factores de riesgos para lesiones músculo-esqueléticas, pues, en dicha labor se realizaban tareas de halar palanca y llaves con el tronco flexionado, entre un periodo de cinco (5) segundos, la cual se realizaba entre 224 a 326 veces al día, cargar los cauchos entre 56 a 80 veces, dependiendo como se encontrara la atención al cliente.

            Teniendo a la vista los hechos que se desprenden del informe supra mencionado, resulta oportuno invocar que en el Título V, denominado “De la Higiene, La Seguridad y la Ergonomía”, en su artículo 59, numeral 2 de la Ley bajo estudio, se dispuso que el empleador debe adaptar los aspectos organizativos, funcionales, métodos, sistemas o procedimientos utilizados en la ejecución de las tareas, así como las maquinarias, equipos, herramientas y útiles de trabajo, a las características de los trabajadores y trabajadoras.

            Luego, el artículo 60 de la misma Ley, obliga al empleador o empleadora adecuar los métodos de trabajo, así como las máquinas, herramientas y útiles empleados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores y trabajadoras. En tal sentido, deberá realizar los estudios pertinentes e implantar los cambios requeridos tanto en los puestos de trabajo existentes, como al momento de introducir nuevas maquinarias, tecnologías o métodos de organización del trabajo a fin de lograr que la concepción del puesto de trabajo permita el desarrollo de una relación armoniosa entre el trabajador o la trabajadora y su entorno laboral.

            Para este Alto Tribunal no consideró la Alzada, que tales exigencias legales encuentran su razón de ser en la prevención de resultados físicos dañosos, las cuales no fueron tomadas en cuenta a la hora de establecer la responsabilidad subjetiva del patrono.

            Finalmente, se detiene la Sala en una conclusión del Superior, el cual señaló expresamente:

(…) siendo que los extremos que configuran el hecho ilícito, se traducen en la demostración efectiva ya sea de la intención, negligencia o impericia por parte del patrono, nada de lo cual consta en autos, no hay dudas para quien decide, que las indemnizaciones derivas de la responsabilidad objetiva, como lucro cesante y las indemnizaciones derivadas del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de trabajo resultan improcedentes.

 Ante la afirmación del Superior, debe acotarse que la culpa en términos del hecho ilícito, también puede tener lugar por otra causa que no debe confundirse con las mencionadas en la cita del extracto perteneciente al fallo recurrido, cual es, la inobservancia de normativa legal expresa, elemento subjetivo que forzosamente debe estar presente para que prospere cualquiera de las indemnizaciones tipificadas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

            Así las cosas, encuentra esta Sala de Casación Social, motivos suficientes para declarar procedente la denuncia formulada, tal y como efectivamente se declara.

            En consecuencia, se declara nula la decisión recurrida, y de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social pasa de seguidas a resolver el mérito de la controversia en los términos siguientes:

DECISIÓN DE MÉRITO

            Señala la parte actora, que comenzó a prestar servicios como cauchero para la empresa Gran Caucho, el 18 de febrero del 2001, cumpliendo un horario al inicio de la relación laboral de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 05:30 p.m., y posteriormente un horario de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 04:45 p.m., de lunes a sábado, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. f. 799,20.

            Que en el ejercicio de sus funciones, debía montar y desmontar cauchos, utilizando mandarrias y llaves para aflojar tuercas, también tenía que trabajar en los depósitos subiendo cauchos de tractores de aproximadamente 150 Kgs, cargar y descargar cajas, tobos y tambores de aceites de 200 litros, utilizando para ello solo su humanidad, puesto que la empresa nunca le suministró equipos de prevención o protección para su salud.

            Que desde el año 2006, comenzó a presentar un fuerte dolor lumbar, adormecimiento y pérdida de la fuerza muscular del miembro inferior.

            Que presentó denuncia ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ordenando su reincorporación al trabajo a un puesto que no implicara mayor esfuerzo físico, lo cual no fue acatado por la empresa por cuanto continuó realizando las mismas funciones.

            Que de los estudios que le fueron realizados se le diagnosticó HERNIA DISCAL EXTRUIDA L4-L5. DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5-S1. RADICULOPATIA L4-L5, disminuyendo la capacidad para el trabajo en un 67% según incapacidad residual de la Comisión Evaluadora del Seguro Social.

            Señala que se encontraba de reposo desde el 21 de octubre de 2008, de acuerdo al certificado de incapacidad del seguro social, dejando la empresa de cancelarle su salario desde el 13 de diciembre de 2008.

            Que se dirigió a la sede de la empresa el 26 de agosto de 2009, con el objeto de solicitar el pago de sus indemnizaciones por enfermedad ocupacional, prestaciones sociales, planilla forma 14-100, para realizar el trámite de su incapacidad y así poder obtener las indemnizaciones a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, obteniendo como respuesta que estaba despedido.

            Que le ha sido imposible el cobro de tales indemnizaciones, que actualmente no recibe tratamiento farmacológico, que no puede realizar labores de la vida diaria que le permitan ganarse la vida como habitualmente lo hacía.

            Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), certificó enfermedad ocupacional como consecuencia del trabajo realizado, con una discapacidad parcial y permanente, que se establece que la patología sufrida constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo.

            Que demanda las indemnizaciones consagradas en el numeral 4 y último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Asimismo, reclama lo relativo al daño moral estimado en la cantidad de Bs. 50.000,00, lucro cesante, por la cantidad de Bs. 161.840,68 y las indemnizaciones por despido injustificado.

            Por su parte, la empresa Gran Caucho C.A admite que el actor, el 18 de febrero de 2001, ingresó a prestar sus servicios en dicha empresa en el cargo de Cauchero.

            Negó, rechazó y contradijo el hecho señalado por el actor, según el cual la lesión le fue causada por el exceso al que supuestamente era sometido en la prestación de sus servicios.

            Niega que el demandante haya sido despedido el 26 de agosto de 2009, toda vez que fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien es el responsable de los daños objetivos que hubiera podido sufrir el trabajador.

            Niega que la empresa haya sido indolente y poco diligente a la hora de prestar asistencia al demandante.

            Aduce que el actor jamás acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, el cual es el único facultado para certificar su supuesta enfermedad laboral.

            Niega la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados por el actor, invocando el pago de los beneficios laborales y la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas por enfermedad profesional.

            Que no existe informe alguno que vincule las supuestas lesiones sufridas por el trabajador con el servicios prestado a la empresa, y que además esas supuestas lesiones no fueron certificadas conforme a derecho, no las certificó persona alguna que estuviera facultado para ello por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral.

            En esta fase de análisis, cabe destacar que en virtud de la falta de cualidad declarada por el Juez a quo, respecto de la persona natural ciudadana Ágata Li Cavoli de Contestabile (codemandada de autos), se tiene que la misma, en esta fase del procedimiento, no constituye un hecho controvertido, por lo que se mantiene incólume lo decidido, quedando por conocer del asunto sólo respecto a la empresa Gran Caucho, C.A. Así se decide.

Así las cosas, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes, tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentran dirigidos a establecer: 1) el nexo de causalidad entre la enfermedad alegada y los servicios prestados por el demandante en la empresa gran Caucho, C.A.; 2) el hecho ilícito del patrono, 3) el despido, y 4) la procedencia en derecho de los conceptos reclamados.

En este sentido, dado que el thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por el actor, así como la responsabilidad objetiva de la empresa accionada, conteste con el criterio sostenido por esta Sala, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, para estimar las indemnizaciones que correspondan.

También la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

Dicho esto en otras palabras, también corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono a los fines de determinar la procedencia en derecho de estas indemnizaciones, reclamadas conforme a los dispositivos técnicos jurídicos recientemente especificados. De igual manera opera la regla de distribución de la carga probatoria para determinar la procedencia en derecho del lucro cesante.

Por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también le corresponde demostrar que el actor no fue despedido en virtud de que fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

Una vez establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Sala pasa de seguidas a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en autos.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

            La representación judicial de la parte demandante, como primer punto, invocó el mérito favorable de los autos, lo cual no constituye un medio de prueba, no está catalogado como prueba en el Código Civil, tampoco en el Código de Procedimiento Civil. El mérito favorable de los autos, consiste en hacer efectivo el principio de la comunidad de la prueba, el cual en el sistema probatorio venezolano, el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, por tal motivo al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

            La actora promovió las siguientes pruebas:

Con la letra “A”, cursante a los folios 59 al 61 de la primera pieza del expediente, oficio emitido por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales suscrito por el licenciado Simón Flores, en su carácter de Director Encargado de la Diresat Guárico y Apure, e informe contentivo de certificación emitido por el Dr. Raniero Silva, en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional. Por cuanto se tratan de documentos públicos administrativos no atacados de manera alguna, se valoran plenamente de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y de ellas se desprende que el trabajador padece de Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal L4-L5, y se destaca que el ente la catalogó como una enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una “DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE”.

Identificada con la letra “D”, cursante al folio 62 de la primera pieza del expediente, declaración de incapacidad residual emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Dr. Marvin Flores. Este documento, con carácter público administrativo, se valora plenamente de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de él se desprende que al actor se le determinó una incapacidad residual en un 67%.

Marcada con la letra “E”, cursante al folio 63 de la primera pieza del expediente, copia simple de adelanto de prestaciones sociales de 13 de diciembre de 2008, el cual fue realizado a favor del actor. Esta Sala la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa.

            Con la letra “F”, cursante al folio 64, acta levantada por la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad de Calabozo, Estado Guárico, en la que se dejó constancia de la incomparecencia de la empresa demandada al acto fijado en dicha sede administrativa. Esta Sala la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa.

            Marcados “G1”, “G2”, “G3”, cursante a los folios 65 al 67 de la primera pieza del expediente, informes médicos respecto de los cuales esta Sala les niega valor probatorio, por cuanto estos documentos emanan de terceros y los mismos no fueron ratificados conforme lo exige el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Con la letra y número “G4”, cursante a los folios 68 y 69 de la primera pieza del expediente, presupuesto médico emitido por el Centro Profesional Colonial, por la cantidad de Bs. 55.160,00 para efectuar Disceptomía Parcial L4-L5 con espaciadores interespinosos. Por cuanto estos documentos que emanan de terceros, no fueron ratificados conforme lo exige el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se les confiere valor probatorio.

            Cursante a los folios 70 al 74 de la primera pieza del expediente, recibos de pago correspondiente a estudios RX en columna lumbar. Por cuanto estos documentos que emanan de terceros no fueron ratificados conforme lo exige el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se les confiere valor probatorio.

            Marcada “H1”, cursante al folio 75, indemnización diaria llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos.

            Marcada “H2”, cursante al folio 76 de la primera pieza del expediente, documental contentiva de cuenta individual llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en su página web, la cual se valora plenamente por cuanto ha sido promovida por ambas partes contendientes en el presente juicio, como demostrativa que el trabajador se encuentra afiliado a dicho Instituto por la empresa Gran Caucho C.A., y así se decide.

            Identificado con la letra “I”, cursante al folio 77 de la primera pieza del expediente, certificado de incapacidad de fecha 4 de noviembre de 2008, con ocasión a reposo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) al ciudadano Carlos Páez, por un período de 30 días, lo cual se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Exhibición de recibos de pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el periodo que va desde 13 de diciembre de 2008 al 26 de agosto de 2009, a lo cual manifestó la representación judicial de la parte demandada no tenerlos, por cuanto el trabajador no prestó sus servicios durante dicho período. Asimismo, solicitó la exhibición del libro de registro de vacaciones efectuado al trabajador, el cual, si bien fue presentado en la audiencia oral de juicio, nada aporta a los hechos controvertidos, razón por la cual se desecha del proceso. Así se resuelve.

            Prueba de informe, dirigida Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de requerir información sobre el ciudadano Carlos Páez, cuyas resultas cursan a los folios 3 al 7 de la segunda pieza del expediente, y que son valoradas plenamente por esta Sala de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el actor en su cuenta individual aparece afiliado a dicho ente por la empresa Gran Caucho, C.A, desde el día 29 de mayo de 2002, que el trabajador tiene asignada una pensión de invalidez; asimismo, dicho ente informa que a la fecha del informe, la parte patronal mantiene como trabajador activo al actor y destaca que el trabajador debe ser cesanteado por la empresa por cuanto tiene asignada una pensión por incapacidad.

            Prueba de informe dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), a los fines de requerir información respecto al ciudadano Carlos Páez, cuyas resultas consta a los folios 20 al 41 de la segunda pieza del expediente. Las resultas de la prueba de informe, se valoran plenamente por esta Sala de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Mediante la prueba consta, que en los archivos de Diresat, no existe notificación o denuncia alguna por la empresa Gran Caucho, C.A.; asimismo se establece que el 20 de noviembre de 2008, se materializó la investigación de campo en la empresa referida, para recopilar los criterios higiénico-ocupacional y verificar el cumplimiento de la normativa laboral en materia de salud y seguridad laboral, observándose que la empresa demandada incurrió en las siguientes violaciones:

a. Notificación de riesgos laborales por escrito a los trabajadores, atendiendo a lo dispuesto en artículos 53 numeral 01 y 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT.

b. Inexistencia de estudio relación persona/sistema de trabajo (artículo 60 de la LOPCYMAT).

c. Fallas de contenido en el programa de salud y seguridad Laboral, según lo dispuesto en el artículo 82 del reglamento parcial de la LOPCYMAT y violación del principio de participación.

d. La no constitución del Comité de salud y seguridad laboral violando lo dispuesto en el artículo 46 de la LOPCYMAT.

e. Inexistencia de un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales (artículo 34 del reglamento parcial de la LOPCYMAT).

            Conforme al informe anexo, suscrito por el TSU Miguel Mora, realizado en la sede de la empresa, el 20 de noviembre de 2008, se dejó constancia de las siguientes circunstancias en las que se desenvolvió el trabajador: que el actor se desenvolvió en un puesto donde existía factores de riesgos para lesiones musculo-esqueléticas, al realizar tareas que implican levantar cargas, realizar fuerza de halar palanca y llaves con el tronco flexionado, entre un periodo de 5 segundos y realizar esta operación entre 224 a 326 veces al día, y cargar los cauchos entre 56 a 80 veces dependiendo como esté la clientela. Así se valora.

            Finalmente, el actor consignó el 24 de marzo de 2010, documento público administrativo emanado del Hospital General de Calabozo, servicio de psiquiatría, contentiva de evaluación psiquiátrica del actor, a los fines de demostrar el daño psicológico producto de la enfermedad ocupacional que alega. Por cuanto dicho documento fue presentado de forma extemporánea ya en etapa de juicio, no se valora, atendiendo a criterio de este Alto Tribunal según el cual:

(…) los ‘documentos públicos administrativos’ a diferencia del documento público negocial (artículo 1357 del Código Civil), no pueden ser aportados en cualquier estado y grado de la causa, sino en el lapso probatorio ordinario según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas, criterio que esta Sala de Casación Social comparte, por lo que subsumiendo el mismo a la materia adjetiva laboral, debe entonces decirse que el ‘documento público administrativo’, debe ser aportado o promovido en la oportunidad de la audiencia preliminar, como así lo exige el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y debe ser evacuado en la audiencia de juicio, como así lo señala el artículo 152 eiusdem.”. (Sentencia N° 782, de fecha 19 de mayo de 2009).

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

            El mérito favorable de los autos. Al respecto cabe reiterar que ello consiste en hacer efectivo el principio de la comunidad de la prueba, y según nuestro sistema probatorio, el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, por tal motivo al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Marcados con las letras “A” y “B”, Registros Constitutivos de la empresa Gran Caucho, C.A., las cuales se valoran plenamente de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Con la letra “C”, cursante al folio 102 de la primera pieza del expediente, copia de documento contentivo de Planilla 14-02, de Registro de Asegurados, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de 30 de mayo de 2002, cuyo contenido se valora plenamente por esta Sala de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

            Con la letra “D”, cursante al folio 103 de la segunda pieza del expediente, copias de documento contentivo de Planilla de Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actualizada al 30 de septiembre de 2009 y Consulta de Pensión de 2 de noviembre de 2009, a nombre del ciudadano Carlos Páez, cuyo contenido también fue valorado en el ítem relativo a la valoración de las pruebas promovida por la parte actora, por tanto esta Sala da por reproducida dicha valoración.

            Cursante a los folios que van del 105 al 120 y del 124 al 126 de la primera pieza del expediente, copias de documentos contentivos de certificados de incapacidad temporal emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al trabajador de autos, con ocasión a reposos otorgados durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009, los cuales se valoran de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Documentos contentivos de reposos médicos expedidos por el Médico Andrés Reverón, los cuales aparecen cursantes a los folios 121, 122 y 123. Tales documentos aparecen como emanados de terceros, los cuales al no haber sido ratificados en juicio por la persona de quien emanaron, carecen de valoración probatoria, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

            Marcado con la letra “F”, cursante a los folios 127 al 131, copias de documento contentivo de acta de visita de inspección realizada por la Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de San Juan de Los Morros, estado Guárico, en fecha 13 de diciembre de 2006, cuyo contenido se valora de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Con la letra “G”, cursante a los folios 132 y 133, copias de documento contentivo de acta de visita de inspección realizada por la Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de San Juan de Los Morros, Estado Guárico, en fecha 16 de marzo de 2007, cuyo contenido se valora conforme con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Marcado con la letra “H”, cursante a los folios 134 al 139 del presente expediente, copias de documento contentivo de informe de investigación de origen de enfermedad ocupacional, realizada en fecha 20 de noviembre de 2008, por el T.S.U Miguel Mora, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guárico y Apure, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Por cuanto dicha prueba fue ampliamente valorada por esta Sala, en acápite referido a las pruebas promovidas por la parte demandante, se da por reproducido en el presente ítem, el análisis allí realizado.

            Con la letra “I”, cursante a los folios 141 al 148, copias de documentos contentivos de distintas comunicaciones dirigidas por la empresa accionada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, remitiendo copia de informes y exámenes médicos del ciudadano Carlos Páez, de fechas 26 de noviembre de 2008 y 4 de diciembre de 2008. Tales documentos se valoran plenamente de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Con la letra “J”, cursante al folio 149, copia de documento contentivo de constancia de incapacidad residual correspondiente al ciudadano Carlos Páez, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el 19 de marzo de 2009. Por cuanto dicha instrumental fue valorado en acápite anterior, esta Sala  reproduce la valoración antes impartida.

            Con la letra “K”, cursante a los folios 150 al 161, copias de documento contentivo de certificación Nº 0092-2009 de 14 de agosto de 2009, dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, correspondiente a la enfermedad ocupacional del ciudadano Carlos Páez, cuyo contenido también fue valorado anteriormente, motivo por el cual se reproduce la valoración impartida.

            Con la letra “L”, cursante a los folios 153 al 161, copias de documentos contentivos de notificación de riesgos entregada al ciudadano Carlos Páez, así como recibo de elementos de protección personal correspondiente a una faja y 2 camisas, todo ello el 15 de junio de 2007. Esta Sala les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Marcada con la letra “N”, cursante a los folios 162 al 168, copias de legajo de facturas de compras de materiales y equipos de seguridad, asesorías outsourcing seguridad industrial laboral y compra de implementos y medicinas para primeros auxilios en la empresa, de fechas 28 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007, 30 de mayo de 2007, 1 de julio de 2007 y 3 de septiembre de 2007, las cuales no fueron impugnadas por la parte contra quien se le opuso, por tanto, se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            Identificadas con la letra “M”, cursante a los folios 169 al 171, copias de documentos contentivos de recibos emitidos por la empresa accionada y suscritos por el ciudadano demandante Carlos Páez, de fechas 29 de mayo de 2007, 3 de junio de 2008 y 3 de junio de 2008, de las que se desprende el otorgamiento de botas de seguridad, impermeable, faja y gaznates de hilo goma u otros; por tanto, se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

            Reseñadas con la letra “Ñ”, cursante a los folios 172 y 173, copias de documentos contentivos de certificado de seguros de accidente personales y colectivos de la empresa Seguros Mercantil, Póliza Nº 21-01-101738, certificado 8617921 de fechas 31 de agosto de 2007 y 5 de septiembre de 2010. Tales documentos aparecen como emanados de terceros, los cuales al no haber sido ratificados en juicio por la persona de quien emanaron, los mismos carecen de valoración probatoria, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

            Con la letra “O”, cursante a los folios 174 al 185, copias de documentos contentivos de recibos de liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y bonos vacacionales aceptados por el demandante, de fechas 19 de diciembre de 2001, 31 de diciembre de 2002, 31 de diciembre de 2003, 31 de diciembre de 2004, 28 de diciembre de 2005, 30 de diciembre de 2006, 13 de diciembre de 2007 y 13/12/2008. Dichas documentales se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se resuelve.

            Marcado con la letra “P”, cursante al folio 186 de la primera pieza del expediente, copia simple de oficio Nº 00103-07 de 8 de marzo de 2007 emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel). Dicha prueba se valora plenamente de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

            De la prueba se desprende que se hace del conocimiento al representante legal de la demandada que el trabajador acudió a consulta por ante dicha institución, determinándose que podía incorporarse al trabajo en actividades que no implicaran levantamiento y empuje de cargas, movimientos de flexión y extensión del tronco, subir y bajar escaleras de forma repetitiva, bipedestación o sedentarismo prolongado.

            Copia de documento contentivo de comunicación dirigida por la empresa accionada al actor de autos, cursante al folio 187, mediante la cual la empleadora le notifica al trabajador las labores temporales que realizaría en virtud de la incapacidad por él padecida. Al no estar suscrita por la parte contra quien se opone, no es susceptible de valoración probatoria, en consecuencia se desecha.

            Marcada con la letra “Q”, cursante a los folios 188 al 269, copias de los pagos de las obligaciones efectuados por la demandada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos.

            Con la letra “R”, cursante a los folios 270 al 296, documentos contentivos de planillas para la declaración trimestral de empleo, horas trabajadas y salario pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, las cuales se desechan del proceso por cuanto nada aportan los hechos controvertidos en la presente causa.

            Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia pasando a conocer:

Por la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, ha sido un hecho controvertido el carácter profesional de la enfermedad que padece el demandante, Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal L4-L5, ello, en virtud que la demandada negó, rechazó y contradijo el hecho señalado por el actor, según el cual la lesión le fue causada por el exceso al que supuestamente era sometido en la prestación de sus servicios.

En esta fase de análisis, se precisa que la enfermedad alegada, Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal L4-L5, ha quedado a todas luces certificada por el gran cúmulo de pruebas valoradas en capítulos anteriores, por lo que en definitiva la diatriba queda reducida en determinar el carácter profesional de la misma, para luego dilucidar si prosperan o no en derecho los conceptos peticionados, toda vez que el actor reclama bajo las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, el daño moral, bajo las previsiones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, solicita el pago de las indemnizaciones contempladas en el numeral 4 y último aparte del artículo 130; y según las previsiones del Código Civil, demandó el lucro cesante.

Ahora bien, sobre la materia se ha insistido en explicar que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

En cuanto a este requisito de procedencia –nexo causal-, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

Omissis

(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

            Al respecto la Sala se detiene en el análisis del informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sobre la investigación de campo efectuada en la empresa demandada, la cual fue realizada con miras a recopilar el criterio higiénico-ocupacional y verificar el cumplimiento de la normativa laboral en materia de salud y seguridad laboral. Tal actividad de inspección consta en el expediente, en virtud de las resultas de la prueba de informes promovida por la parte actora, las cuales rielan en la pieza N° 2 del expediente, folios del 20 al 41.

            Conforme a dicho informe, el Inspector de Seguridad Miguel Mora, dejó constancia de las circunstancias en las que se desenvolvía la persona que ocupaba el cargo de cauchero, puesto en el cual se desempeñó el actor de autos.

            En resumidas cuentas, indicó el Inspector, que en el desenvolvimiento de tal puesto de trabajo, existían factores de riesgos para lesiones músculo-esqueléticas al realizar tareas que implican levantar cargas, realizar fuerza de halar palanca y llaves con el tronco flexionado, entre un periodo de 5 segundos y realizar esta operación entre 224 a 326 veces al día, y cargar los cauchos entre 56 a 80 veces dependiendo como esté la clientela.

            Tales afirmaciones, generan convicción en esta Sala para concluir que el trabajador se vio perjudicado físicamente en la ejecución de sus labores dentro de la empresa.

            Ahora bien, en su defensa la representación judicial de la demandada adujo, que el actor jamás acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, el cual es el único facultado para certificar las enfermedades laborales y accidentes de trabajo, no obstante en las actas del expediente cursan oficio emitido por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales suscrito por el Licenciado Simón Flores, en su carácter de Director encargado de la Diresat-Guárico y Apure, e informe contentivo de certificación emitido por el Dr. Raniero Silva, en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional, en cuya conclusión precisamente se certificó que el trabajador padece de Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal L4-L5, y que dicha patología era una enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasionaba al trabajador una discapacidad parcial y permanente.

Estas probanzas, analizadas de manera adminiculada, conllevan indefectiblemente a establecer que en virtud de la ejecución de las labores prestadas por el demandante dentro de la empresa, la enfermedad alegada: Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal L4-L5, se ha visto agravada de una manera tal, que le ha generado como consecuencia una discapacidad parcial y permanente.

En virtud del establecimiento del carácter profesional de agravamiento de la enfermedad, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

En conclusión, al trabajador le resulta procedente por responsabilidad objetiva, la pretensión del demandante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral. No obstante, la Sala se reserva la cuantificación según parámetros establecidos mediante criterio jurisprudencial, una vez que haya resuelto el restante de los puntos en discusión.

Por otra parte, el actor reclamó el pago de la indemnización que establece el artículo 130, numeral 4º la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y la indemnización contenida en su último aparte.

El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de la anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

En torno a este particular, según se desprende del informe de investigación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), ampliamente detallado en ítem anterior, se observó el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, tales como:

a. Notificación de riesgos laborales por escrito a los trabajadores, atendiendo a lo dispuesto en artículos 53 numeral 01 y 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT.

b. Inexistencia de estudio relación persona/sistema de trabajo (artículo 60 de la LOPCYMAT).

c. Fallas de contenido en el programa de salud y seguridad Laboral, según lo dispuesto en e artículo 82 del reglamento parcial de la LOPCYMAT y violación del principio de participación.

d. La no constitución del Comité de salud y seguridad laboral violando lo dispuesto en el artículo 46 de la LOPCYMAT.

e. Inexistencia de un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales (artículo 34 del reglamento parcial de la LOPCYMAT).

            A lo anterior le suma la Sala, el criterio señalado en la investigación de campo, antes mencionado, según la cual, en la ejecución de las tareas asignadas al cargo de “cauchero”, existían factores de riesgos para lesiones musculo-esqueléticas al realizar tareas que implican levantar cargas, realizar fuerza de halar palanca y llaves con el tronco flexionado, entre un periodo de 5 segundos y realizar esta operación entre 224 a 326 veces al día, y cargar los cauchos entre 56 a 80 veces dependiendo como esté la clientela, lo cual indica una violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Como consecuencia de lo antes expuesto, considera esta Sala que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según el cual:

Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

(omisiss)

4.-El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

En virtud que el mencionado precepto jurídico, solo estipula que el empleador debe cancelar al trabajador una indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión, equivalente en este caso al “a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual”, es por ello que a los efectos de cuantificarla, la Sala aprecia que el demandante es una persona adulta que cuenta con 60 años de edad, a la cual le ha sido certificada una incapacidad parcial y permanente, cuyo porcentaje en la pérdida de su capacidad ha sido ubicado en un 67%, por lo que en mérito de estas razones y en sujeción a la norma supra citada, se condena a la accionada a pagarle al ciudadano Carlos Páez la cantidad equivalente a cinco (5) años de salario.

Ahora bien, en cuanto al salario base para cuantificar la indemnización antes acordada, se evidencia que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que será calculada en base al salario integral devengado.

Sobre este punto, se observa del escrito de contestación que la empresa demandada no negó en forma alguna el salario indicado por la parte actora en el escrito libelar, por lo que al no configurarse en un hecho controvertido, se toma como base el último salario integral señalado por el demandante, esto es: Bs. 28,32.

Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1.825 días de salario, que multiplicado por un salario integral de Bs. 28,32, arroja la cantidad de cincuenta y un mil seiscientos ochenta y cuatro bolívares (Bs. 51.684). Así se decide.

En relación con la reclamación hecha según el penúltimo aparte del mismo artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se tiene que éste dispone lo que a continuación se transcribe:

Artículo 130: En caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:

Omissis

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

Artículo 71: Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

Conforme se desprende de la lectura de ambas normas, para que proceda su condena, es menester que se demuestre que la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

En torno a ello, se ha establecido que el actor padece de una Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal L4-L5, agravada con ocasión al trabajo, y que además se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización por responsabilidad subjetiva según previsión del numeral 4 del artículo 130 de la Ley especial, toda vez que el empleador ha incumplido con las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, sin embargo, no quedó demostrado secuela o deformación alguna que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la presente reclamación resulta improcedente y así se decide.

En relación con la otra reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tal indemnización –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

En el presente caso, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, habida cuenta que el patrono incumplió una serie de normas en materia de seguridad y salud laborales, y que sometió al trabajador a factores de riesgos para lesiones musculo-esqueléticas al realizar tareas que implicaban levantar cargas, entre otras. No obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con el caso de autos, se tiene que la discapacidad parcial y permanente que le fue certificada al ciudadano Carlos Páez, prácticamente tuvo lugar al tiempo en que le surgía el derecho de solicitar la pensión según la edad, amén que consta en autos que al actor le fue otorgada la respectiva pensión por incapacidad, por lo que no se le ha privado de obtener ganancias.

Estos son los motivos por los cuales esta Sala de Casación Social declara  improcedente el lucro cesante. Así se decide.

Finalmente, por lo que respecta a las reclamaciones hechas por motivo de despido injustificado, de autos consta que la causa de culminación de la relación de trabajo tuvo lugar por la incapacidad otorgada por el órgano respectivo, es decir, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se desprende de las resultas de la prueba de informes cursante al los folios que van del 20 al 40 de la segunda pieza del expediente. En consecuencia, las peticiones fundamentadas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultan improcedentes. Así se decide.

Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, esta Sala pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador padece de una Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal L4-L5, que le ha generado una incapacidad parcial y permanente, con una pérdida de 67% de la capacidad para el trabajo.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se observó que la empresa, incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

d) Posición social y económica del reclamante: el accionante es un ciudadano, que no ha recibido educación escolar, desempeñando labores como obrero, devengando actualmente una pensión por invalidez.

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que pese al incumplimiento de determinadas normas de seguridad en el trabajo, toma en consideración esta Sala, que el patrono cumplió con la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano del Seguro Social, lo que le permitió al trabajador ser incapacitado, percibiendo actualmente una pensión por invalidez.

f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización: Dado que se trata de una empresa económicamente estable, considerando la labor que realiza (compra y venta de cauchos, accesorios de automóviles, entre otras), esta Sala considera justo y equitativo establecer una indemnización a favor del demandante, equivalente a cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) por concepto de daño moral. Así se decide.

Siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Estos peritajes serán realizados por un solo experto, designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, mediante decisión de 26 de octubre de 2010; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, tal y como quedó establecido en la motiva del presente fallo, se ordena a la empresa demandada a pagar al trabajador: CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 51.684,00) por concepto de indemnización según numeral 4, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) por concepto de daño moral, así como los montos que arroje la experticia complementaria del fallo.

No hay condena en costas del proceso, al no haber vencimiento total.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil trece. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO LABORAL.

El sistema de fuentes que regirán la responsabilidad derivada del daño experimentado por un trabajador en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional son los siguientes:

1. FUENTES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL:

En caso que el accidente de trabajo o enfermedad profesional sea ocasionada  por culpa del empleador, tal lesión encuentra una protección de rango constitucional que tutela la integridad de la persona, entre tales enunciados tenemos los siguientes:

Articulo 46 C R B V: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral…”

Articulo 83 C R B V: “La salud es un derecho social fundamental…”

Articulo 87 C R B V: “todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.

Articulo 23 C R B V: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos  inscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional…”

En este orden se encuentran los convenios de la O I T, ratificados por nuestro país, los cuales contienen normas de carácter general en materia de seguridad como el convenio 155 además existen otros convenios que contienen normas más concretas en materia de ciertos riesgos específicos (pintura, peso máximo, cáncer profesional)

De igual manera están los convenios en materia de seguridad social, tal como convenio 102; el convenio 121 sobre prestaciones en caso de accidentes profesionales y enfermedades profesionales y el convenio 130 sobre asistencia médica y prestaciones por enfermedad entre otros.

2. FUENTES DE RANGO LEGAL:

Leyes especiales en materia de trabajo:

Esta el capitulo V de la LOTTT cuyo articulo 43 establece una presunción de responsabilidad por los infortunios sufridos por los trabajadores  sin tarifar la reparación del daño, así la indemnización objetiva procede  así no exista culpa del empleador en el infortunio de trabajo o enfermedad ocupacional sufrida por este, esto es lo que se denomina indemnización objetiva del patrono. El pago de estas indemnizaciones en todo caso es supletorio ya que el ente encargado de dicho pago es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Es de suma importancia señalar que las disposiciones contenidas en este titulo se mantendrán vigentes hasta tanto sea creada la tesorería de la seguridad social no proponga la derogatoria de dicho titulo una vez que se encuentre en pleno funcionamiento la tesorería, tal como lo establece la disposición transitoria sexta de la LOPCYMAT.

 Luego esta la LOPCYMAT, la cual prevé todo lo relativo a las responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

3. EL DERECHO COMUN:

El articulo 116 de la LOPCYMAT remite expresamente el derecho común cuando dispone que “El incumplimiento de los empleadores y empleadoras en materia de seguridad y salud en el trabajo dará lugar a responsabilidades administrativas, así como a responsabilidades penales y civiles, derivadas de dicho incumplimiento”

La responsabilidad civil que puede derivarse de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional, se encuentra regulada más específica en el artículo 123 Ejusdem:

“con independencia de las prestaciones a cargo de la seguridad social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora  (existe la culpa en la generación del accidente o enfermedad ocupacional), este deberá pagar al trabajador o trabajadora o a sus derechohabientes una indemnización establecida en esta ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el código civil….

4. LA  EQUIDAD:

La equidad viene a ser la fuente que interviene en la regulación de las responsabilidades derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional, especialmente, en lo que se refiere a la estimación de la indemnización que corresponde por el daño moral causado.

En este aspecto existen dos clases de daño moral que puede pretender el trabajador afectado:

4. El daño moral proveniente de la indemnización objetiva (cuando no exista culpa del empleador del accidente o enfermedad ocupacional que ha sufrido el trabajador)
5. El daño moral proveniente de la indemnización subjetiva (cuando exista culpa del empleador en la ocurrencia del accidente o enfermedad ocupacional que ha sufrido el trabajador).

Las indemnizaciones por estos dos tipos de daño moral quedan a criterio del juez de juicio laboral; la fijación de la cuantía de la indemnización por daño moral no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a diversos criterios a tomarse en consideración, tales como:

• El grado de educación y cultura del reclamante.
• Su posición social y económica.
• La participación de la victima en los hechos que ocasionaron el daño.
• La importancia del daño.
• Capacidad económica del empleador o empleadora,
• Los posibles atenuantes a favor del empleador.
• Referencias pecuniarias estimadas por el juez para la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto.

Una pregunta que cabe hacer con la eliminación del titulo VIII de la Ley Orgánica del Trabajo (indemnización objetiva del patrono), tal como lo establece la LOPCYMAT en su disposición transitoria sexta, ¿también se estaría eliminando el daño moral derivado de la indemnización objetiva del patrono (cuando no exista culpa en la ocurrencia del accidente o enfermedad profesional)?, esto lo refiero por el hecho de que la LOPCYMAT no prevé indemnización por daño moral proveniente del hecho objetivo (indemnización objetiva del patrono).

Ante este tipo de daño moral derivado de la indemnización objetiva (no existe culpa del empleador), cualquier juez de juicio puede sufrir las deficiencias generalmente de los representantes de la parte actora (la que representa a los trabajadores) dejándose influenciar por personas inescrupulosas que aún sufriendo un accidente de trabajo lo magnifican y se presentan en las audiencias de juicios en muletas o sillas de ruedas aparentando las más precarias condiciones de salud con el fin de influir en l animo del juez de juicio y de esta manera incidir en el resultado del monto de la indemnización por daño moral derivado de la indemnización objetiva o riesgo objetivo del patrono (como ya lo hemos dicho es cuando el accidente o enfermedad ocupacional haya ocurrido sin que medie la culpa del empleador.

Así mismo la reparación de los daños causados por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales no requiere la presencia de la culpa del patrono y correrán a cargo de la seguridad social, hasta tanto sea creada la tesorería de seguridad social.

RESPONSABILIDADES  EN LA LOPCYMAT.

Conforme a la norma del artículo 129 LOPCYMAT, ante un accidente o enfermedad ocupacional surgen dos tipos de responsabilidades:

1. La responsabilidad contractual que la ley impone al empleador en el articulo 56 de la LOPCYMAT y cuyo pago es a cargo de la seguridad social y hasta la entrada en vigencia plena del régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo, para aquellas situaciones en los que el trabajador no se encuentre cubierto por la Seguridad Social.
2. La responsabilidad especial, establecida en el artículo 29 Ejusdem, que requiere la existencia de la violación de la normativa legal en materia d seguridad y salud (culpa del empleador), la cual debe ser probada por el trabajador afectado y cuyas indemnizaciones, independientes de las prestaciones pagadas por la seguridad social, se encuentran tarifadas por la ley.
3. La responsabilidad civil ordinaria derivada del hecho ilícito del empleador de acuerdo  lo establecido en los articulas 1.185 y 1.196 del Código Civil.
4. La responsabilidad objetiva, consistente en daño moral, establecido en el artículo 1.193 del Código Civil.

Ante la obligación por parte del empleador de garantizar la integridad psicofísica del trabajador, no implica necesariamente que tal incumplimiento constituya un hecho ilícito del cual se derive la responsabilidad civil extra contractual, sino que se hace necesario que el daño o la integridad del trabajador haya sido causado por culpa del patrono, al violar  la normativa en materia de seguridad y salud, hecho que implica la comisión de un hecho ilícito que hace surgir obligación de reparar el daño por parte del empleador.

Al aplicar al sistema de fuentes que rigen la responsabilidad civil derivada del daño causado por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, es importante la disposición contenida en el articulo 43 de la LOTTT, en cuanto  que la norma no tarifa la indemnización ,  de manera que si se pretende una indemnización por daño moral, ya no se pudiera pedir el derivado de la indemnización objetiva  de la LOTTT, (cuando no existe culpa del empleador), sino el daño moral conforme al código civil.

Con respecto a la responsabilidad contractual, las indemnizaciones van a ser asumidas por la seguridad social, para que estas procedan no se va a requerir otra cosa, sino a presencia del hecho dañoso, sin que se entre al análisis si este se produjo o no, debido a la culpa del empleador.

Con respecto a las otras dos responsabilidades, las contempladas en el artículo 129 de la LOPCYMAT y la responsabilidad civil del empleador derivada del hecho ilícito, es requisito esencial que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional hayan tenido como causa el hecho ilícito del empleador.

Así mismo como se desprende del propio artículo 129, para que surjan las acciones establecidos en el mismo, se requiere la culpa del empleador como: ”Una violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo”. Esto constituye una novedad puesto que el articulo 33 de la derogada LOPCYMAT recurría la presencia de una culpa que pudiera ser calificada como grave, ya que el texto del articulo exigía que empleador obrase “a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus funciones”, en tanto que la nueva norma no exige el establecimiento de este extremo, tal como lo establece el articulo 130 de la LOPCYMAT, cuando “por violación de la normativa legal” por parte del empleador  ocurre un infortunio laboral que lesione u ocasione la muerte a un trabajador, dicho empleador responde civilmente no solo pagando el trabajador la indemnización del articulo 130, sino también lo que se derive por el daño material y moral sufrido  por él articulo 29 ejusdem.

Esto ultimo constituye la responsabilidad del patrono por este tipo de daño con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

                                                   CAPITULO III

INDEMNIZACIÓN POR DISCAPACIDAD O MUERTE DEL TRABAJADOR POR CULPA DEL EMPLEADOR (ARTICULO 130 LOPCYMAT).

El empleador declarado responsable quedara obligado a indemnizar al trabajador durante todo el tiempo que dure la discapacidad por el doble de su salario y hasta siete (7) años de salario como máximo. Si la discapacidad es permanente conforme a los numerales 2 al 6 del articulo 130 ejusdem, si se hubiere producido la muerte del trabajador, la indemnización será de hasta ocho (8) años de salario y se debe a sus derechohabiente.

Continua este articulo 130 que la gran discapacidad asociada con discapacidad absoluta permanente se equipara a efectos del monto de la indemnización, con la muerte del trabajador y es que se esta ante un caso de una persona que además de haber quedado incapacitada para trabajar no puede atender a sus necesidades más elementales, de tal manera que un discapacitado absoluto que se gane la vida de alguna manera, por ejemplo: un trabajador un trabajador que perdió el sentido de la visión, resulta que desarrolla dotes artísticos y así se gana la vida, este trabajador no perdería su pensión.

Si se trata de gran discapacidad  sufrida por un trabajador con lesiones temporales, la indemnización será igual al triple del salario que devengue durante el tiempo de reposo. El salario que se tomará como base para las indemnizaciones del artículo 130 LOPCYMAT, será el salario integral devengado por el trabajador  en el mes inmediatamente anterior al del infortunio.

Comentarios a la sentencia:

 La relación de causalidad es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición.  La causa, es el origen de algo que ocurre, la concausa, es aquello  que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente. para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.  

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño  y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. 

A tal fin es preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención  del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

En este caso se determino la culpa de la empresa con respecto a la enfermedad profesional adquirida por la trabajadora y como causa principal de la misma las condiciones en que esta realizaba su labor, no encontrándose concausa alguna que pudiera atenuar la culpa de la empleadora. De igual manera el no cumplimiento de la empresa de las normas de salud y seguridad establecidas en la LOPCYMAT inciden en la referida  sentencia en la cual se condena a la demandada.

Así, en el presente caso la Sala de Casación social considero que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así mismo la indemnización objetiva , la cual corresponde a una indemnización por daño moral.

Sentencia No 9513 -2013. De fecha: 09 de mayo de 2013. Sala de Casación Social del TSJ. Motivo: Enfermedad ocupacional  ocasionada por culpa del empleador .

Visto el procedimiento que por enfermedad profesional, sigue la ciudadana MARÍA ELENA INESTROZA GONZÁLEZ, representada judicialmente por los abogados Leonel Petit Montiel y Carlil Montiel Prieto, contra la empresa CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA, C.A. (CRIAZUCA), representada judicialmente por los abogados Valmore Parra Torres y Carolina Boscán Barboza; el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante decisión de fecha 23 de junio de 2010, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, y sin lugar la demanda; en consecuencia, revocó el fallo emitido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, el cual, en fecha 15 de abril de 2010, declaró con lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 3 de agosto de 2010, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

En fecha 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente Octavio Sisco Ricciardi y las Magistradas Suplentes Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, en virtud de haberse cumplido el periodo par el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, de acuerdo con lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Vicepresidenta; el Magistrado Octavio Sisco Ricciardi y las Magistradas Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera.

Por auto de fecha 24 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado Octavio Sisco Ricciardi, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de Sala fechado 21 de marzo de 2013, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves dieciocho (18) de abril de 2013, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

Por razones metodológicas, esta Sala de Casación Social altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo en consecuencia, a resolver la octava delación del escrito de formalización:

De conformidad con el numeral 3, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de contradicción en la motivación, en infracción del artículo 159 de la misma Ley.

En tal sentido explica la parte recurrente, que la Alzada al valorar la prueba de informes de Inpsasel, establece que de la misma se evidencia que “…la demandante adolece de la enfermedad que alegó, siendo ésta calificada como una enfermedad ocupacional…”.

Que posterior y contradictoriamente, concluye que la parte demandante “…no logró demostrar que tal padecimiento haya sido contraído como consecuencia de las actividades realizadas por ésta en la reclamada…”.

Que con fundamento en su motivación contradictoria, la referida decisión se ve afectada por una falta absoluta de motivos.

Para decidir la Sala observa:

Concretamente en torno al vicio de inmotivación por contradicción, esta Sala, ha señalado que “la contradicción se produce cuando los motivos se destruyen los unos a los otros generando una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos”.

En armonía con el criterio expuesto supra, la inmotivación por contradicción en los motivos, surge en el fallo al configurarse una situación adversa, en la cual el sentenciador da por cierto un hecho, y posteriormente asevera una cuestión totalmente diferente, produciendo en consecuencia una mutua aniquilación de los argumentos que sustentan el fallo, teniendo a los mismos como inexistentes.

Ahora bien, del examen de la decisión recurrida, saltan a la vista los siguientes párrafos, en los cuales, la Alzada expresó lo siguiente:

“-Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (Inpsasel) para determinar si la actora fue atendida por ante esa institución y si se apertura alguna Investigación de la Enfermedad bajo el N°. ZUl-47-IE-070602, si fue certificada por dicho ente, si la empresa fue sancionada por dicho órgano y el deber de realizar en conjunto con los trabajadores los programas de Higiene y Salud en el trabajo y si estos programas deben ser aprobados o registrados o informados ante el INSPSASEL; solicitando a su vez, la remisión de copia certificada del Expediente N°. ZUL-47-IE-070602. Informe además si la Inspectora en Seguridad y salud en el trabajo realizó inspección en la empresa CRIAZUACA, remita la certificación de la Enfermedad ocupacional, como igualmente la fecha en la que informó a dicha empresa. Se recibieron las resultas en fecha 16 de diciembre de 2009, que rielan a los folios del (274) al (333) ambos inclusive, donde se certificó que la ciudadana actora MARÍA ELENA INESTOZA GONZÁLEZ, PRESENTA SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL (INTERVENIDO QUIRÚRGICAENTE), CONSIDERADA COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL, QUE LE OCASIONA A LA TRABAJDORA UNA DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL; por lo que, al no haber sido impugnada por la parte contraria, se le otorga pleno valor probatorio evidenciándose que la demandante adolece de la enfermedad que alegó, siendo ésta calificada como una enfermedad ocupacional. ASÍ SE DECIDE.”. (Énfasis de la Sala).

Posteriormente, la Alzada concluyó lo siguiente:

“Ahora bien, de las pruebas aportadas a los autos por la demandante, se puede establecer que efectivamente padece del síndrome del túnel carpiano bilateral; sin embargo, no logró demostrar que tal padecimiento haya sido contraído como consecuencia de las actividades realizadas por ésta en la reclamada.”. (Énfasis de la Sala).

De la anterior transcripción, se evidencia la contradicción en la que incurre el sentenciador, la cual consiste en admitir, primigeniamente, que con la prueba plenamente valorada (mencionada en los extractos del fallo recurrido), se evidenciaba la enfermedad que alegó la actora, y que ésta era una enfermedad ocupacional, y contradictoriamente concluye, que ésta no logró demostrar que tal padecimiento haya sido contraído como consecuencia de las actividades realizadas por ésta en la empresa.

De allí que se puede afirmar, que la contradicción surge con relación a un punto que es de tal importancia que su resolución influye determinantemente en el dispositivo del fallo, por lo que así las cosas, la sentencia impugnada carece de fundamentos, siendo absolutamente necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por infracción de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como así se declara.

Al resultar procedente la denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social pasa de seguidas a resolver el mérito de la controversia, en los términos siguientes:

DECISIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO

Alega la actora que ingresó a prestar servicios como trabajadora ocasional para la demandada en fecha 1° de abril de 2002.

Señala, que el 19 de agosto del mismo año fue contratada por tiempo indeterminado y que devengó un salario mensual de Bs. 881,64.

Informa que actualmente presta servicios para la empresa demandada -CRIAZUCA-, y que también es Secretaria General del Sindicato Único de Trabajadores de la Empresa CRIAZUCA.

Que dentro de las actividades que desempeña al servicio de la accionada, estaba el de abrir manualmente con un cuchillo o tijera cada pollo, para abrir la parte de la pechuga y sacar la grasa de cada molleja, sacar el hígado y retirar la piel, pelar molleja utilizando una máquina, beneficiando en principio, entre 4 a 5 camiones diarios.

Que luego de matar los pollos, le tocaba despresar y empacarlos.

Que posteriormente estuvo fija para despresarlos, y que también los fileteaba manualmente con un cuchillo.

Que el procedimiento era colocar cada pollo en el cono para despresar, tardando en despresar cada pollo, aproximadamente, 40 segundos, lo que equivale a 90 pollos despresados por hora y 720 pollos despresados en un día.

Que igualmente sacaba los huesos de los pollos, usando un cuchillo para luego colocarlo en una bandeja.

Que en el empaque se encuentran 13 personas, que dividiendo la cantidad, cada persona empaca un promedio diario de 615 pollos, y que para realizar esta actividad se mantiene en una bidepestación prolongada.

Que ella misma se costeó las intervenciones quirúrgicas, sin la colaboración ni ayuda de la patronal.

Que la primera operación le fue practicada el 8 de diciembre de 2006, en la mano derecha.

Que en fecha 9 de febrero de 2007, le fue operada la mano izquierda y que en fecha 11 de abril de 2008, le fue practicada nuevamente una operación -igualmente costeada por ella-, en la mano derecha.

Que luego de ser certificada por Inpsasel, la empresa la puso a meter mollejas a cada pollo en cada empaque manualmente, y que con ello, esa operación se perdió y se complicó.

Que laboró en una jornada de lunes a domingo de 6:00 a.m. a 4:00 p.m. en la parte de “visceración” y luego en “despresado y empacado” de lunes a domingo de 7:00 a.m. a 5:00 p.m.

Que la demandada la hacía trabajar horas extraordinarias, excediendo el límite fijado en la Ley.

Que en fecha 13 de noviembre de 2006, acudió ante el Inpsasel, quien luego de estudiar la situación, realizar historia médica y la investigación correspondiente, certificó en fecha 13 de noviembre de 2007, que padece el SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL (INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE), considerándola como una enfermedad ocupacional que le causó una discapacidad total y permanente.

Que la patronal le notificó el riesgo en fecha 18 de julio de 2006, fecha en la cual la empresa ya conocía que padecía la enfermedad del túnel carpiano.

Que el patrono no le informó de las actividades que debía realizar en el cargo que debía ocupar, ni realizó exámenes pre-empleo.

Que la empresa no cuenta con un servicio de seguridad y salud, según se constató en la inspección realizada por Inpsasel, tampoco existe el servicio de salud laboral que menciona la empresa en la notificación de riesgos que le hicieron 4 años después de su ingreso.

Que la empresa no cuenta con un sistema de vigilancia epidemiológica, a pesar que igualmente estaba expuesta a agentes contaminantes biológicos, que no contaba con los equipos de protección personal adecuados. Que mantenía contacto directo con agua no potable, entre otras irregularidades.

Que la empresa no declaró la enfermedad ocupacional al Inpsasel, ni al Seguro Social, ni a la Inspectoría del Trabajo conforme lo ordena la Ley.

Que dado el incumplimiento de las normas de salud y seguridad laboral, se generó una conducta que encuadra en lo que se denomina HECHO ILICITO.

Que dado el padecimiento de la enfermedad de índole ocupacional, la demandada debe indemnizarla por responsabilidad objetiva.

Entonces reclama:

• Por la indemnización contenida en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs. 89.894,88;
• Por la indemnización contenida en el artículo 130, penúltimo párrafo de la misma Ley, Bs. 74.898,00;
• Por indemnización según artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama Bs. 12.808,00;
• Por daño emergente, reclama Bs. 80.000,00;
• Por lucro cesante, reclama Bs. 370.288,80;
• Por daño moral, reclama Bs. 100.000,00;

El monto total de lo demandado asciende a Bs. 727.889,68; solicitando en consecuencia, se declare con lugar la demanda.

La representación judicial de la empresa demandada, por su parte, al dar contestación a la demanda, negó que actualmente la parte actora esté prestando sus servicios, ni que iniciara su relación de trabajo en fecha 1 de abril del 2002.

Alegó que la relación de trabajo terminó en fecha 10 de septiembre del 2008, por causas ajenas a la voluntad de las partes, conforme a la planilla o forma del seguro social 14-08.

Niega que la actora tuviera que manualmente matar los pollos despresarlos y empacarlos.

Niega que la demandante tuviera que abrir cada pollo con un cuchillo o tijera, sacar la molleja e hígado y retirar la piel, pelar la molleja, matar los pollos despresarlos y empacarlos, filetear manualmente con un cuchillo el pollo y deshuesarlo, ya que toda esta actividad se realiza con la ayuda mecánica, con la intervención manual en forma controlada y de manera rotativa.

Aduce que es falso que para realizar el trabajo prestado, debía mantener una bipedestación prolongada.

Niega que la accionante se costeara su intervención quirúrgica, ya que se la realizó en el Hospital Dr. Noriega Trigo, centro asistencial adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que la actora se encontraba debidamente inscrita en el Seguro Social Obligatorio. Que ante unas molestias que manifestó sentir en su mano derecha, la empresa le recomendó que acudiera a consulta en el Seguro Social, y el tratamiento ordenado por el médico tratante le fue suministrado por los órganos competentes, por lo que es falso que debió costearse dichas intervenciones.

Niega que la actora perdiera la operación como consecuencia de meter mollejas a cada pollo. Que luego de ser intervenida en diciembre de 2006, constantemente fue suspendida de su trabajo, por órdenes de reposo médico y, posteriormente, por recomendación del Inpsasel fue cambiada de su puesto de trabajo a otro más cómodo para ella; que sin embargo continuaba suspendiéndose y no se presentaba al trabajo.

Que esta situación se mantuvo por el periodo de tiempo comprendido entre diciembre de 2006 y septiembre de 2008, fecha en la que terminó la relación de trabajo motivado a que el Seguro Social no le entregó más suspensiones, y ante el decir de la actora de la persistencia de las molestias en su mano se ordenó (por dicho ente) la apertura del trámite para pensionarla.

Niega el horario de trabajo indicado por la actora y las horas extras reclamadas, alegando que la empresa desempeña sus labores de lunes a viernes y nunca ha llegado a trabajar los días domingo; que el horario de trabajo es el comprendido de 6:00 a.m. a 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 3:00 p.m., y el trabajo extraordinario es ocasional y debidamente autorizado por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, y solamente lo desempeñan aquellos trabajadores que así lo decidan por voluntad propia, insistiendo que la actora no laboró horas extras.

Admite que la actora manifestó molestias en su mano y muñeca derecha, razón por la cual acudió a consulta en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siguiendo instrucciones de la empresa, donde luego de ser atendida le fue recomendado tratamiento quirúrgico, pero que nunca dicho padecimiento fue considerado como un padecimiento de origen ocupacional por los médicos tratantes del Seguro Social.

Niega todos y cada unos de los hechos alegados por la accionante en su escrito libelar, así como niega que a la accionante se le haya diagnosticado y certificado una Enfermedad Ocupacional.

Que su actividad como obrera implicaba sólo la manipulación menor del producto, ya que los denominados procesos complejos del procesamiento del producto, tales como desplume, limpieza y extracción de vísceras es realizado de manera mecánica.

Que la actora reconoce y acepta que la patronal le notificó de los riesgos del cargo que venía desempeñando en fecha 18 de julio de 2006. Niega que varios trabajadores sufran del TUNEL CARPIANO. Niega la inexistencia en la empresa del servicio de seguridad y salud, ya que existe un departamento de servicios médicos y el comité de higiene y seguridad en el trabajo, donde la delegada de prevención es precisamente la actora.

Alegó la empresa, que todo el tratamiento que ha recibido la accionante motivado a sus padecimientos, -que se insiste- no tienen origen ocupacional, le han sido administrados por el Hospital Noriega Trigo a través del Seguro Social, por lo que dicho ente sí tiene conocimiento del estado de salud de la actora, por lo que no existen violaciones legales.

Que la actora fungía como Delegada de Prevención, por lo que estaba debidamente instruida en materia de seguridad e higiene en el trabajo y le correspondía vigilar e informar al Inpsasel, sobre el cumplimiento de la normativa establecida, incluyendo la entrega tanto a ella como a sus compañeros de los implementos adecuados de protección personal.

Niega que haya incumplido con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo. Niega que la actora padezca de un cuadro patológico contraído ni agravado por la exposición al ambiente de trabajo.

Niega enfáticamente el derecho invocado en el libelo; que garantizó a sus trabajadores las condiciones de trabajo adecuadas y desarrolladas bajo normas de higiene, salud, bienestar y de seguridad, así como también le fue notificada en su debida oportunidad a quien acciona los riesgos ocupacionales, es decir, a los que se encontraba expuesta, siendo informada e instruida acerca de las medidas de seguridad que estaba obligada a observar en la ejecución de su trabajo, a fin de minimizar los riesgos.

Que los dos (2) años que estuvo sin trabajar la actora, obedecieron a órdenes de reposo cronológicamente sucesivas emanadas del Seguro Social. Que su labor no la desarrollaba en un ambiente insalubre, ni en condiciones inseguras o peligrosas para su salud y bienestar físico.

Que los padecimientos se generaron a partir de las intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas. Que la accionante no se encuentra cesante, ya que actualmente labora para un ente sindical y está cursando estudios en derecho del trabajo. Que es falso que se encuentre incapacitada en forma total y permanente para el trabajo habitual o para cualquier otro trabajo, como consecuencia de la supuesta enfermedad ocupacional.

Que la empresa mantiene un programa de salud y seguridad en el trabajo específico y adecuado a su proceso de producción que ha sido aprobado por el Inpsasel, e igualmente se encuentra supervisado y vigilado su cumplimiento por el Comité de Seguridad y Salud Laboral, del cual la actora era Delegada de Prevención elegida por los propios trabajadores.

Negó que la empresa le haya causado a la demandante daño material alguno, ni que se haya traducido en un supuesto enriquecimiento unilateral. Niega que deba indemnizar el daño emergente, ni daños y perjuicios. Niega que la accionante de autos haya quedado incapacitada de manera total y permanente. Niega que tenga derecho a demandar la cantidad de Bs. 727.889,68; solicitando, en consecuencia, se declare sin lugar la demanda.

Así las cosas, considera esta Sala destacar que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes, tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentran dirigidos a establecer: 1) que la enfermedad que dice padecer la actora ha tenido lugar con ocasión a los servicios prestados en la empresa; 2) el hecho ilícito del patrono, y 3) la procedencia en derecho de los conceptos reclamados.

En este sentido, dado que el thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por la actora, así como la responsabilidad objetiva de la empresa accionada, conteste con el criterio sostenido por esta Sala, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, para estimar las indemnizaciones que correspondan.

También la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en los artículos 1.196, 1.185 y el artículo 33 de de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen, encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

Dicho esto en otras palabras, también corresponde a la actora demostrar el hecho ilícito del patrono a los fines de determinar la procedencia en derecho de estas indemnizaciones, reclamadas conforme a los dispositivos técnicos jurídicos recientemente especificados.

Por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Una vez establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Sala pasa de seguidas a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en autos.

PRUEBAS DE LA DEMANDANTE

Promueve original de planilla forma 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), consistente en “Evaluación de Incapacidad Residual”, de fecha 10 de septiembre de 2008, la cual cursa en el expediente al folio 3 del cuaderno de recaudos N°1.

A dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ella se desprende, que a través de la evaluación se determinó la incapacidad total y permanente para su trabajo habitual, con ocasión a “Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral”, causado por “Trabajo Manual Repetitivo”. Así se establece.

Promueve en copia al carbón con sello azul, inspección realizada por Inpsasel, en fecha 31 de Octubre del 2008, la cual riela en el expediente a los folios que van del 5 al 9 del cuaderno de recaudos N° 1.

Por tratarse de un documento con carácter público administrativo, el cual no fue atacado en forma alguna, esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose plena constancia de todos los hechos percibidos por el funcionario administrativo, tales como que la empresa tiene constituido y registrado un comité de seguridad y salud laboral, más sin embargo, se constató que la empresa no tiene este comité operativo, ordenándole que las reuniones deben celebrarse por lo menos una vez al mes; se constató que la empresa posee un programa de seguridad y salud en el trabajo con fecha de elaboración, diciembre 2007; que cuenta con un servicio de seguridad y salud en el trabajo y realiza exámenes médicos pre-empleo, pre-vacacional, post-vacacional y post-empleo a todos los trabajadores. Que entrega equipos de protección personal para sus trabajadores. Cabe destacar que dicho informe, aunque fue elaborado con posteridad a la certificación de la enfermedad, es influyente a los fines de establecer el incumplimiento de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se aprecia.

Cursa al folio 11 del cuaderno de recaudos N° 1, original de NOTIFICACIÓN de fecha 19 de septiembre del 2007, emitida por el Inpsasel y dirigida a la trabajadora MARIA INESTROZA. Tratándose dicha probanza de un documento público administrativo, la cual no fue atacada de modo alguno, esta Sala le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la misma se desprende la participación de la decisión emitida por ese mismo organismo, acerca de la “certificación médica por enfermedad de origen ocupacional”, de fecha 13 de septiembre de 2007. Así se decide.

Promovió en un folio original “HOJA DE CONSULTA”, emanada de Inpsasel, fechada 13 de noviembre del 2006, la cual riela en el expediente al folio 13 del cuaderno de recaudos N° 1. Por tratarse de un documento público administrativo no atacado en forma alguna, ésta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la prueba se desprende, que la trabajadora acudió al referido organismo por consulta con ocasión al Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral. Así se decide.

La actora pidió al Tribunal de la causa, se sirviera oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Manuel Noriega Trigo, Servicio de Ortopedia y Traumatología Dr. Eduardo Bello Serrano, a los fines de que se informara si tiene apertura de historia médica en dicho hospital, informes médicos sobre el cuadro clínico de la paciente, y si fue intervenida en dicha institución.

Al respecto, observa la Sala que en la celebración de la audiencia de juicio, la demandada reconoció los informes médicos que se encuentran en original a los folios 15 y 16 del cuaderno de recaudos N° 1, emitidos por el señalado Hospital. Estas documentales tienen carácter de documentos públicos administrativos, los cuales al no haber sido atacados en forma alguna, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se valoran.

La actora pidió al Tribunal de la causa, se sirviera oficiar a la Clínica San Luis, a los fines de determinar si la accionante fue atendida por ante ese Servicio Médico, informara acerca de la existencia de algún Informe Médico o estudios realizados, los cuales hayan sido suscrito por algún galeno de la Institución Asistencial.

Las resultas de dicha prueba constan a los folios que van del 222 al 224 de la pieza principal del expediente, la cual esta Sala valora plenamente de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose de la misma que la actora padece del síndrome del túnel carpiano bilateral, con recomendación de liberación quirúrgica.

La actora pidió al Tribunal de la causa, se sirviera oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para determinar si la empresa demandada, se encuentra inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil, con el objeto de que remita copia certificada del Acta Constitutiva de la empresa CRIAZUCA, como de las Actas de Asambleas Extraordinarias, último Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas, conformación de la Junta Directiva, capital actual de la referida sociedad según ese Registro Mercantil.

Dado que consta en las actas, el acta constitutiva y actas de asambleas de la referida sociedad mercantil, no impugnada, tachada o desconocida por la parte a quien se le opuso en la celebración de la audiencia de juicio, a las mismas se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por otra parte, la demandante pidió al Tribunal de la causa, se sirviera oficiar al Servicio Autónomo Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), a los fines de que informara sobre el Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa CRIAZUCA y si ésta es contribuyente formal ordinario o especial, y además si ha presentado declaración de impuesto sobre la renta en los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 y de ser así se sirviera remitir copia certificada de todas y cada una de las resultas.

Por cuanto no consta en actas que la referida institución tributaria haya remitido la presente información, no hay prueba que valorar. Así se decide.

La actora pidió al Tribunal de la causa, se sirviera oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caja Regional, a los fines de determinar si la demandante se encuentra inscrita por ante la Caja Regional de dicha institución, la fecha de su inscripción, si la empresa CRIAZUCA se encuentra con alguna deuda con el IVSS, e indique el monto de la deuda y de la existencia de la solvencia con el Seguro Social.

Por cuanto no consta en actas que la referida institución haya remitido la presente información, no hay prueba que valorar. Así se decide.

Asimismo, pidió al Tribunal se sirviera oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), para determinar si dicha ciudadana fue atendida por ante esa institución y si se inició alguna investigación de la enfermedad bajo el No. ZUL-47-IE-070602, si fue certificada por dicho ente, si la empresa fue sancionada por dicho órgano y el deber de realizar en conjunto con los trabajadores los programas de Higiene y Salud en el Trabajo y si estos programas deben ser aprobados o registrados o informados ante Inpsasel, y solicitó remisión en copia certificada, del contenido del Expediente No. ZUL-47-IE-070602. Que se informe además, si la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo realizó inspección en la empresa CRIAZUCA, remitiera la certificación de la enfermedad ocupacional, como igualmente la fecha en la cual informó a dicha empresa.

Consta en el expediente a los folios que van del 274 al 332, las resultas del informe solicitado en copia certificada, el cual, no habiendo sido objeto de ataque por la parte a quien se le opone, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De dicha prueba se evidencia, que la demandante adolece del síndrome del túnel carpiano, y que ésta fue calificada como una enfermedad ocupacional que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se decide.

La actora pidió al Tribunal, se sirviera oficiar a la Inspectoría del Trabajo, con sede General Rafael Urdaneta, a los fines de que informara si el ciudadano EFRAIN BRAVO inspeccionó la empresa en fecha 29 de octubre del 2008, si de la inspección se realizó a la orden de servicios No.800-08 e igualmente remita copia certificada del Acta de Visita de Inspección.

Las resultas de la prueba de informe promovida, constan a los folio que van del 200 al 208, y no habiendo sido objeto de ataque por la parte a quien se le opone, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con la prueba se demuestra que en el expediente N° 059-2004-07-00050, consta acta de visita de Inspección Especial realizada en fecha 29 de octubre de 2008, por el TSU Efraín Bravo en la empresa Criadores Avícolas del Zulia, C.A., y que en dicha inspección se hicieron los siguientes requerimientos de cumplimiento: guarderías, cotizaciones al Seguro Social, contratación de personas con discapacidad y condiciones del comedor.

La actora solicitó la exhibición de lo siguiente:

a) Notificación de Riesgo de fecha 1° de abril del 2002, la cual fue promovida por la actora con la finalidad de demostrar, que en la fecha de su ingreso no fue notificada de los riesgos a los cuales estaría sometida en el cumplimiento de sus labores asignadas dentro de la empresa, y que de haberle sido notificado el riesgo de padecer el síndrome del túnel carpiano en ambas manos, ella se hubiese negado a aceptar la relación de trabajo. En cuanto a la presente prueba promovida por la actora, la accionada no la exhibió en la celebración de la audiencia de juicio, por tanto, se le aplican las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual debe tenerse por cierto que la empresa demandada no notificó a la trabajadora accionante de los riesgos en la ejecución de sus labores. Así se decide.

b) La planilla forma 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), referente al registro de asegurado de la trabajadora MARIA INESTROZA. En relación a la prueba, ésta Sala observa que también fue promovida por la parte demandada a los fines de demostrar que la actora se encontraba inscrita ante ese ente de seguridad social, por tal motivo se le otorga pleno valor probatorio y así se resuelve.

c) Exhibición del programa que debe tener la firma de los trabajadores. La parte demandada no la exhibió, sin embargo, consta en actas el programa de Seguridad y Salud Laboral remitido por el Inpsasel, en copia certificada, por lo que la Sala le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

d) Conforme a la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, exhibición del Registro de las Condiciones de Prevención, Seguridad y Salud Laboral. Dado que consta en actas la información respecto a las condiciones de prevención, seguridad y salud laboral, lo cual fue analizado en párrafos anteriores, esta Sala da por reproducido lo antes dicho.

e) Exhibición de los exámenes pre-empleo de fecha 1° de abril del 2002, así como los exámenes periódicos que debía realizar la empresa a la trabajadora, a los fines de evidenciar que el patrono incurrió en hecho ilícito al no practicar tales exámenes. Con respecto a la presente prueba se observa que la demandada no exhibió dicha documental, por lo que se aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que debe tenerse por cierto que la trabajadora entró a laborar en condición de salud óptima y apta para el trabajo. Así se decide.

f) Exhibición del recibo o planilla de entrega de equipos de protección personal, y para su promoción la demandante señaló textualmente: “la cual debe estar firmada por la trabajadora al momento de haber recibido los referidos equipos de protección personal”. Al respecto se tiene que la empresa demandada no cumplió con lo solicitado, por tanto aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que deben tenerse por ciertos los datos afirmados por la solicitante acerca del contenido del documento, es decir, que la trabajadora recibió los equipos de protección desde el 1 de abril de 2002. Así se decide.

g) Exhibición conforme al artículo 229 de la Ley Orgánica del Trabajo, del libro de horas extras (registro de horas extras), el cual conforme al mandato legal debe tener el patrono en su poder. La probanza se desecha del proceso, por cuanto nada aporta al mismo, siendo que en la presente causa no hay reclamación alguna relativa a horas extras. Igual declaratoria se aplica a la solicitud de exhibición del libro de vacaciones.

h) Exhibición de los originales de los 290 recibos, a los fines de demostrar los pagos efectuados a la trabajadora MARIA INESTROZA, a los fines de dar por demostrado que laboró efectivamente para la demandada desde el 1 de abril de 2002, y que prestó servicios en exceso de las horas extras legalmente permitidas. No consta en actas que se haya cumplido con la carga legal que impone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se aplica la consecuencia allí prevista. Desprendiéndose de los mismos que la demandante trabajó para la empresa CRIAZUCA desde el 1° de abril de 2002. Así se decide.

i) Exhibición de la descripción del cargo y funciones que debía realizar la trabajadora MARÍA INESTROZA, el cual, debe estar debidamente firmado por la trabajadora. La probanza se desecha del proceso por inoficiosa, toda vez que las partes son contestes en lo relacionado a las características del cargo desempeñado por la trabajadora. Así se decide.

j) Exhibición de la certificación de incapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Consta en actas el certificado emitido por parte del Seguro Social, el cual ya fue objeto de estudio, resultando plenamente valorado por la Sala, de allí que resulta inoficioso un nuevo pronunciamiento. Así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Promovió los siguientes testigos: Daniela Bohorquez y Yelitza Guerere, de las cuales sólo compareció a rendir declaración la segunda.

La testigo manifestó que la empresa no tenía en todos los departamentos maquinaria para realizar la labor de despresar y empacar los pollos, y que la demandante se desempeñó en varios departamentos de la empresa, argumentando además que realmente si se realizan movimientos repetitivos y la utilización de cuchillos para despresar y empacar los pollos.

Esta Sala considera que los dichos de la testigo no son contradictorios, y que merecen crédito, al ser adminiculados en su análisis con el conjunto de los hechos expuestos por las partes, y del restante cúmulo probatorio, por lo que se le otorga valor probatorio a la declaración rendida, conforme a los artículos 10 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Asimismo, la demandada promovió las siguientes pruebas:

Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la sociedad mercantil CRIAZUCA. Por tratarse ésta prueba de un documento público administrativo, se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Según se desprende de la misma, el 28 de enero de 2008, luego de haber cumplido con requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fue registrada esa dependencia técnico administrativa.

Constancia de Registro de Delegado de Prevención, y un “Informe de Delegado o Delegada de Prevención”, e Informe de Delegado o Delegada de Prevención, de fecha 13 de Octubre del 2005 suscrito por la ciudadana María Inestroza. A dichas probanzas, esta Sala les otorga pleno valor probatorio en virtud de no haber sido atacadas en juicio, desprendiéndose de ellas, que la demandante tenía conocimiento de las medidas de prevención implementadas por la empresa, y de los requerimientos de todos los trabajadores para efectuar sus tareas diarias.

Constancia de Asistencia a Curso de Seguridad de fecha 9 de noviembre de 2004, en la cual aparece registrada la ciudadana MARIA INESTROZA. La demandante la desconoció y no habiéndose hecho valer por la parte promovente, se desecha del proceso.

Notificación de Riesgo en el Trabajo de fecha 18 de julio del 2006, emanado de la Empresa CRIAZUCA, la cual se encuentra debidamente suscrita por la demandante. Con respecto a la prueba, la representación de la parte actora alegó que ya constaba en actas, por lo que al no haber sido atacada, se le otorga valor probatorio.

“Certificados” de fechas 17 y 23 de octubre de 2007, emanados del Centro Educativo Rafael María Baralt, a favor de la accionante MARIA INESTROZA. Al respecto, la representación de la parte actora los atacó alegando desconocer el curso que acredita la empresa haber realizado, amén que por tratarse de una prueba suscrita por un tercero que no es parte en el presente juicio y que la misma debió ser ratificada lo cual no ocurrió, es por ello que se desechan del proceso y así se decide.

Constancias de consultas y órdenes de reposo de la accionante, constante de treinta y ocho (38) folios útiles, todas emanadas del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Por tratarse documentos públicos administrativos, las mismas se valoran plenamente de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellas, que en múltiples ocasiones la actora fue atendida por el seguro social por diferentes razones o padecimientos.

Constante de un (1) folio útil, “informe médico” (forma-14-08), contentivo de la evaluación de la incapacidad residual emanado del Ministerio del Trabajo, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones, de fecha 10 de septiembre del 2008. Es de acotar que la prueba promovida consta en original y en copia en el expediente, toda vez que la parte contraria también la trajo al proceso, y habiendo sido valorada por esta Sala en capítulo anterior, se da por reproducido el criterio allí expuesto.

“CONSTANCIAS DE TRABAJO PARA EL IVSS” y la “SOLICITUD DE PRESTACIONES EN DINERO”, para demostrarse que la demandante tenía afiliación del Seguro Social y que solicitó la tramitación de las prestaciones dinerarias a cargo de la seguridad social. Esta Sala les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

                   “CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD” emanados del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) a favor de la demandante, correspondiente a distintos períodos de la relación laboral, donde se demuestra que la accionante mantuvo reposo en varias oportunidades. La accionante los reconoce, razón por la cual gozan de pleno valor probatorio. Así se decide.

“REGISTRO DE ASEGURADO”, o forma 14-02 emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines de demostrar que, efectivamente, la accionante se encontraba asegurada en dicho organismo. En relación a la prueba, esta Sala acota que la misma fue objeto de análisis en capítulo anterior, toda vez que fue solicitada bajo la figura de la exhibición por la parte demandante, por lo que tales consideraciones allí expuestas se dan por reproducidas en el presente acápite.

“TARJETAS DE CONTROL DE ASISTENCIA LABORAL”, a los fines de evidenciar el control de asistencia y el horario de entrada y salida de la accionante en el período correspondiente a los años 2005-2008. Ahora bien, por cuanto estos elementos probatorios nada aportan a los hechos controvertidos, se desechan del proceso.

Inspección judicial, a los fines de que el Tribunal se sirviera trasladar a la sede de la sociedad mercantil CRIAZUCA, ubicada en San Francisco, Km. 21 carretera a Perijá y se sirviera dejar constancia de los siguiente: de la existencia de un departamento de Servicios Médicos en la empresa, de la existencia del Comité de Seguridad y Salud Laboral, que dejara constancia de las labores y de las medidas de seguridad con las cuales se desenvuelven los trabajadores, del horario de la empresa, de la utilización o no de los implementos de seguridad y verificara  si la accionante fungió en el comité como delegada.

Al respecto, cursa en los folios que van del 262 al 265 la Inspección Judicial realizada por el Tribunal en la sede de la empresa, y se dejó constancia que las labores realizadas por los trabajadores estaba relacionada con empaques, despresados de pollo, todo lo cual adquiere pleno valor al ser adminiculado con el testimonio de la testigo Yelitza Guerere y las documentales que constan en las actas del expediente.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó el nombramiento de dos (02) médicos traumatólogos cirujanos de mano, para que realicen una evaluación física y detallada a la ciudadana MARIA INESTROZA, para determinar o no los padecimientos que al decir de la accionante le incapacitan y además para que se determinara el origen ocupacional o no de los mismos. Al respecto se tiene, que habiendo renunciado la parte demandada a esta prueba de experticia, no hay prueba que valorar y así se resuelve.

Solicitó igualmente, conforme lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba de informes que emanaran del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), HOSPITAL MANUEL NORIEGA TRIGO, SERVICIO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA DR. EDUARDO BELLO SERRANO.

No consta en actas el solicitado informe emanado del señalado ente asistencial, sin embargo, se acota que en la celebración de la audiencia de juicio la propia demandada reconoció los informes médicos emitidos por el referido Hospital, los cuales se encuentran en original a los folios 15 y 16 de la primera pieza de recaudos, ello, en virtud de haber sido promovidos por la parte demandante, los cuales habiendo sido plenamente valorados por esta Sala en el respectivo capítulo, se dan por reproducidas las consideraciones allí expuestas.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

Es imperioso puntualizar que dada la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, no es un hecho controvertido la existencia de la enfermedad que padece la actora –Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral-, lo cual en todo caso ha quedado a todas luces certificado por el gran cúmulo de pruebas valoradas en capítulos anteriores.

Lo controvertido en este asunto, es el carácter profesional de la enfermedad.

Reseñado el punto en discusión, resulta oportuno dejar claro que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

En el presente caso, la parte actora reclama bajo las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, el daño moral y la indemnización según artículo 567 eiusdem. Pretende, bajo las previsiones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las indemnizaciones contempladas en el artículo 130, numeral 3º y penúltimo aparte; y según las previsiones del Código Civil, solicita el lucro cesante y daño emergente.

Ahora bien, las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente o enfermedad profesional, están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

En el mismo sentido, dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

Al respecto la Sala se detiene en la afirmación de la actora, quien señaló libelarmente que el diagnóstico se debe a los prolongados y repetitivos movimientos de sus miembros superiores (manos y muñecas), los cuales tenían lugar en la realización de sus labores en el área de trabajo.

La parte demandada, por su parte, negó que la actora tuviera que, manualmente con un cuchillo o tijera abrir cada pollo, sacar la molleja e hígado y retirar la piel, pelar la molleja, matar los pollos, despresarlos y empacarlos, filetear manualmente con un cuchillo el pollo y deshuesarlo, ya que toda esta actividad se realiza con la ayuda mecánica, con la intervención manual en forma controlada y de manera rotativa.

En el análisis de las pruebas aportadas por ambas partes contendientes, la testigo promovida por la parte demandada, la ciudadana Yelitza Guerere, cuya declaración fue plenamente valorada por esta Sala, manifestó que la empresa no tenía en todos los departamentos maquinaria para realizar la labor de despresar y empacar los pollos, y señaló que, en efecto, si se utilizaban cuchillos para despresar y empacar los pollos, y que si se realizan movimientos repetitivos en dicha labor.

A lo anterior se suma la certificación cursante al folio 34 del primer cuaderno de recaudos, emanada del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, en el cual la Médico Especialista en Salud Ocupacional I, Dra. Francisca Nucete Ríos, certifica que una vez realizadas evaluaciones médicas integrales en el respectivo departamento ocupacional, y luego de revisar informes médicos de especialistas en traumatología y ortopedia, cirugía de mano y electromiografía de miembros superiores, se determinó que la trabajadora hoy demandante, presenta el Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral, considerada como enfermedad de origen ocupacional, que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Tal certificación se haya hartamente respaldada mediante informe (folios 35 al 41 de la misma pieza), en el cual se señaló a modo de conclusión, que las tareas que realizaba la demandante implicaban: mantener bidepestación prolongada, que las tareas por ella realizadas son de tipo repetitivo, que las labores de despresar pollo y empacarlo involucran movimientos repetitivo de mano y muñeca.

Así pues se plasmó en dicho informe, la siguiente descripción de la labor de despresado y empacado:

“…Se toma el pollo de la cesta, se coloca en el cono y se comienza a despresar, se observó que se tarda aproximadamente unos 40 segundos despresando cada pollo, lo que equivale a 90 pollos despresados por hora y 720 pollos en un día. El trabajo específicamente consiste en sacarle los huesos al pollo, usando un cuchillo. Otra de la actividad que se realiza es la de empaque del pollo. Una vez cortado se coloca en bandejas. En un día se empacan hasta 8 mil pollos. Cabe destacar que en empaque se encuentran trece personas que dividiendo la cantidad se empacan por persona hasta 615 pollos diarios. Para realizar dichas actividades se mantienen una bidepestación prolongada…”.

Estas probanzas, analizadas de manera adminiculada, son las que han generado convicción a esta Sala acerca de la naturaleza de la enfermedad que padece la demandante, y en mérito de lo razonado, se establece el carácter profesional de la misma. Así se decide.

Establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad total y permanente del accionante para el trabajo habitual, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica de la trabajadora como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

En conclusión, a la trabajadora le resulta procedente por responsabilidad objetiva:

                   a) La pretensión en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral. Así se decide.

                   Conforme ha sido decidido, a la trabajadora le corresponde la indemnización por daño moral. No obstante, la Sala se reserva la cuantificación según parámetros establecidos mediante criterio jurisprudencial, una vez que haya resuelto el restante de los puntos en discusión.

b) Ahora bien, la demandante reclama indemnización según previsión del artículo 567 de la ley sustantiva laboral, cuyo supuesto rige para el caso que el accidente o enfermedad haya ocasionado la muerte del trabajador o trabajadora, lo cual no ocurrió en el presente caso. Ante la discordancia de la norma invocada y los hechos esgrimidos en el libelo de demanda, entiende la Sala que la actora quiso reclamar la indemnización por incapacidad total y permanente prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A los efectos de decidir este punto de indemnización, se reitera lo que constantemente la Sala ha explicado, en el supuesto que el trabajador o trabajadora que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem.

En el presente caso, como ha quedado demostrado que la empresa inscribió a la actora en el Seguro Social Obligatorio, y éste le ha prestado asistencia médica durante la relación de trabajo, es por ello, que en lo atinente a las indemnizaciones con carácter supletorio previstas en la Ley Orgánica del Trabajo –artículo 585 eiusdem-, no proceden por cuanto le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la responsabilidad demandada. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos demandados por la actora de acuerdo con la teoría de responsabilidad subjetiva, estos son: las indemnizaciones solicitadas a tenor de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y los reclamos de lucro cesante y daño emergente según previsiones del Código Civil.

c) Así pues, demanda la actora el pago de la indemnización que establece el artículo 130, numeral 3º la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y la indemnización contenida en su penúltimo párrafo.

El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de la anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.

En torno a este particular, según se desprende de la certificación de enfermedad cursante al folio 34, concatenado al informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), suscrito por Neurelis Pineda, Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, que cursa inserto a los folios que van del 35 al 41 del primer cuaderno de recaudos, la enfermedad que padece la actora es de origen ocupacional y en la investigación desplegada por el órgano, se observó el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, al punto que en las conclusiones del referido informe la inspectora de seguridad y salud que lo suscribe, señaló expresamente: “Se ordena a la empresa realizar un estudio de la relación personal/sistema de trabajo/máquina para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 60 de la Lopcymat. Plazo de cumplimiento 10 días hábiles. 150 trabajadores expuestos.”.

A mayor sustento, resumidamente la Sala extrae de dicho informe, que la empresa incumpliendo normativa de seguridad y salud laboral, sometió a la actora a movimientos repetitivos y prolongados de las manos y muñecas en la labor de cortar, despresar y empacar los pollos.

También merece especial mención, que la Inspectora dejó constancia que no se encontró en el expediente laboral de la trabajadora el examen preempleo incumpliendo la empresa con el artículo 40, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni la descripción del cargo de obrero de despresado, incumpliendo con el artículo 53, numeral 1 y 2 de la ley especial; así como también se constató la inexistencia de un servicio de seguridad y Salud, incumpliendo con el artículo 39 y 56 eiusdem.

Como consecuencia de lo antes expuesto, considera esta Sala que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según el cual:

“Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acurdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

(omisiss)

3.-El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.”.

En virtud que el mencionado precepto jurídico, solo estipula que el empleador debe cancelar al trabajador una indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión, equivalente en este caso al “salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.”, es por ello que a los efectos de cuantificarla, la Sala aprecia que la hoy demandante es una persona adulto joven, obrera calificada, que aún y cuando tiene una incapacidad total y permanente producto de la enfermedad que padece, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual, por lo que en mérito de estas razones y en sujeción a la norma supra citada, se condena a la accionada a cancelarle a la actora la cantidad equivalente a 4 años y 160 días de salario.

Ahora bien, en cuanto al salario base para cuantificar la indemnización antes acordada, se evidencia que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que será calculada en base al salario integral devengado.

Sobre este punto, se observa del escrito de contestación, que la empresa demandada no negó en forma alguna el salario indicado por la actora en el escrito libelar, por lo que al no configurarse en un hecho controvertido, se toma como base el último salario integral señalado por la actora, esto es:

Salario básico diario: Bs. 29,38, más alícuota de utilidades: Bs. 9,79, más alícuota del bono vacacional: Bs. 2,44, total salario diario integral: Bs. 41,61.

Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1.620 días de salario, que multiplicado por un salario integral de Bs. 41,61, arroja la cantidad de sesenta y siete mil cuatrocientos ocho bolívares con cuatro céntimos (Bs. 67.408,4). Así se decide.

d) En relación con la reclamación hecha según el penúltimo aparte del mismo artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se tiene que éste dispone lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 130: En caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:

Omissis

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

Artículo 71: Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.”.

Conforme se desprende de la lectura de ambas normas, para que proceda su condena, es menester que se demuestre que la incapacidad física de la trabajadora, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

En torno a ello, se ha establecido que la trabajadora sufre del Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral, el cual ha tenido lugar como consecuencia de los servicios prestados dentro de la empresa, y que además se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización por responsabilidad subjetiva según previsión del numeral 3 del artículo 130 de la Ley especial, toda vez que el empleador ha incumplido con las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, sin embargo, no quedó demostrado secuela o deformación alguna que no le permita a la actora vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la presente reclamación resulta improcedente y así se decide.

e) En relación con la otra reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

En virtud a lo recientemente plasmado, ha quedado demostrado que en el presente caso hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada. No obstante, esta Sala ha explicado reiteradamente, que para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta.

En este sentido, esta Sala de Casación Social se vale en gran medida de la declaración de la ciudadana Yelitza Guerere, y de las conclusiones del informe que respalda la certificación cursante al folio 34 del primer cuaderno de recaudos, emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, ampliamente analizado en párrafos anteriores, para afirmar que en la empresa hubo una conducta culposa que repercutió directa y negativamente en la trabajadora causándole un daño, al punto que la Inspectora de Seguridad y Salud que lo suscribió, ordenaba a la empresa realizar un estudio de la relación personal/sistema de trabajo/máquina, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que las tareas que realizaba la trabajadora implicaban movimientos repetitivos y prolongados de las manos y muñecas en la labor de cortar, despresar y empacar los pollos.

De este modo, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre la accionante, tenemos que la misma no está imposibilitada de producir lucro en forma permanente, por cuanto, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; y no se le ha privado de obtener ganancias, ya que, cuenta con la posibilidad de generarse lucro al poder laborar en algún oficio u ocupación distinto al habitual, tan es así, que según la afirmación aportada por ella misma en su escrito de libelo de la demanda, actualmente labora como Secretaria General del Sindicato Único de Trabajadores de la empresa Criazuca.

En el caso del daño emergente, se declara igualmente improcedente, por cuanto la actora no demostró que hubiere experimentado una pérdida inmediata en su patrimonio en virtud de los gastos médicos que la enfermedad le hubiere ocasionado, cuestión que adquiere mayor firmeza, tomando en cuenta que la misma se encuentra inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que ante la factible continuidad de tratamientos médicos derivados de la misma enfermedad, nada obsta para que pueda valerse de los servicios de salud social que dicho ente ofrece.

Por lo que en mérito de lo recientemente razonado, se declaran improcedentes el lucro cesante y daño emergente. Así se decide.

Determinada como ha sido la procedencia del daño moral, esta Sala pasa de seguidas a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que la trabajadora se encuentra afectada por el Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral, intervenido quirúrgicamente, con persistencia de dolor residual, lo cual le ha ocasionado una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, se observó que la empresa, incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

c) La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

d) Posición social y económica del reclamante. La trabajadora accionante es una adulto joven (43 años de edad aproximadamente), madre y obrera calificada, que actualmente presta servicios como Secretaria General para el Sindicato Único de Trabajadores de la Empresa Criazuca.

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que pese al incumplimiento de determinadas normas de seguridad en el trabajo, toma en consideración esta Sala, que la empresa mantuvo a la trabajadora en constante capacitación, lo cual se evidencia del informe cursante a los folios que van del 34 al 41 de la primera pieza de recaudos, suscrita por la ciudadana Neurelis Pineda, Inspectora en Seguridad y Salud en el trabajo II, en cuyo punto “10)”, constató la asistencia firmada por la demandante a los cursos de seguridad, higiene y ambiente, uso y manejo de extintores, de fechas 9 de noviembre de 2004, 8 y 14 de noviembre de 2006.

f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización. Se puede concluir que dada la entidad de la labor que realiza actualmente la empresa, la cual está relaciona a la explotación avícola, y que la capacidad económica de la empresa demandada ha de ser muy sólida considerando el objeto social, se considera justo y equitativo establecer una indemnización a favor de la demandante, ciudadana María Inestroza de setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00) por concepto de daño moral. Así se decide.

Siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 23 de junio de 2010; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE con lugar la demanda, en consecuencia, condena a la empresa CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA, C.A. (CRIAZUCA), pagar los siguientes conceptos a la trabajadora: la cantidad de sesenta y siete mil cuatrocientos ocho bolívares con cuatro céntimos (Bs. 67.408,4), por indemnización según numeral 3, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; setenta mil bolívares (Bs. 70.000), por daño moral, así como los montos que arroje la experticia complementaria del fallo.

No hay pronunciamiento en costas del proceso, al no haber vencimiento total.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo dos mil trece. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

INDEMNIZACION  AL  TRABAJADOR POR SECUELAS O DESFIGURACIONES PERMANENTES (ARTICULO 130LOPCYMAT)

El penúltimo párrafo del artículo 130 se refiere a las desfiguraciones que pudieran dejar los accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales y ordena una indemnización equivalente a cinco (5) años de salario, siempre que dicha desfiguración vulnere las facultades humanas en la medida que establece este articulo. Es decir que, aparte de la pensión por discapacidad para trabajar, el trabajador recibirá los cinco (5) años de salario por la desfiguración permanente que haya sufrido,  con la posibilidad de demandar además del daño material el daño moral en base a los artículos 1.185 1.196 del Código Civil.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPLEADOR.

En lo dispuesto en el articulo 131 de la LOPCYMAT,  vemos que el empleador puede ser codemandado de ocho (8) a diez (10) años de prisión si un trabajador pierde la vida por haber ignorado dicho empleador cumplir con las disposiciones de la presente ley. Si en lugar de la muerte se hubiere producido alguna discapacidad, la prisión puede reducirse hasta un mínimo de dos (2) años, tal como lo establece el mismo articulo.

Al Contrario de lo que ordenaba la LOPCYMAT derogada en su artículo 33, la ley actual no castiga con prisión al empleador por secuelas o desfiguración permanente que sufra el trabajador a consecuencia de un infortunio laboral por culpa del empleador.

Así mismo es de señalar que siendo por lo general el delito del empleador simplemente culposo y no intencional, en la práctica podrá ocurrir que el trabajador prefiera recibir una indemnización adicional del patrono en lugar de llevarlo en un proceso penal,  un ejemplo seria que el trabajador al recibir esta indemnización adicional, reconozca que hubo imprudencia de su parte en la ocurrencia del accidente de trabajo, de esta forma queda neutralizada la acción penal ejercida por el ministerio publico.

Comentarios a la sentencia:

REFLEXIONES SOBRE SENTENCIA SIN PRECEDENTES EN VENEZUELA: CONDENA PENAL A PROPIETARIOS EN CASO DE ACCIDENTE LABORAL (CASO PROVEGRAN)

Prof. Atilio Noguera y Profra. Ydangely Tropiano

9 de Enero 2012

El presente artículo tiene por objeto contrarrestar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la responsabilidad solidaria en materia de seguridad y salud laboral, conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente con la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, donde se empleo una metodología jurídica-dogmática, con el estudio de normas y jurisprudencias nacional e internacional relacionadas con el área. Se concluyó que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, contempla la figura de la responsabilidad solidaria donde la contratista, la subcontratista y el intermediario son responsables comúnmente en materia de seguridad y salud laboral, existiendo diferencia con la norma derogada del año 1986, donde se presencia un vacío, presumiéndose que la responsabilidad ante un hecho ocurrido al trabajador es de la empresa beneficiaria del servicio o de la obra, quedando está posteriormente ejercer las medidas legales con la subcontratista, intermediarios. Descriptores: Responsabilidad Solidaria y Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.1. Introducción El artículo 57 de la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (vigente), consagra que el empleador o empleadora como él o la contratante son solidariamente responsables de las condiciones de ejecución del trabajo referente con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras y demás normas laborales y de seguridad social. Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia actualmente no ha tenido un criterio estable, en lo relacionado a la responsabilidad solidaria en materia de seguridad y salud laboral, para ciertos casos producto del accidente laboral, considera que la responsabilidad es intuito personae, situación distinta en otros, los cuales se ha pronunciado admisible la responsabilidad solidaria. Por consiguiente, la finalidad del presente artículo es desarrollar las inquietudes que se suscitan en la práctica, en relación a esta figura jurídica como es la responsabilidad solidaria del empleador o empleadora como él o la contratante, intermediarios en cuanto la protección de los trabajadores o trabajadoras en seguridad y salud laboral. 2. Responsabilidad solidaria en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (vigente). La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 57, consagra que los trabajadores o trabajadoras que prestan servicios temporalmente, por tiempo determinado o para una obra determinada, así como aquellos contratados por intermediarios o por contratista cuya actividad sea inherente o conexa a la que se dedica el contratante beneficiaria, disfrutarán de las mismas condiciones de trabajo y tendrán el mismo nivel de protección a los demás trabajadores y trabajadoras del empleador o empleadora al que prestan sus servicios en materia de seguridad y salud laboral. De este modo impone la norma, que el empleador o empleadora como él o la contratante son solidariamente responsables de las condiciones de protección de seguridad y salud de los trabajadores y trabajadoras, así como el cumplimiento de las normativas. En este sentido, indica la citada disposición: Artículo 57. Los trabajadores y trabajadoras contratados temporalmente, por tiempo determinado o para una obra determinada, así como los contratados por empresas de trabajo temporal o mediante intermediarios, o los trabajadores y trabajadoras de las contratistas cuya actividad sea inherente o conexa a la que se dedica el o la contratante deberán disfrutar de las mismas condiciones de trabajo, y del mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo que los restantes trabajadores y trabajadoras del empleador o de la empleadora al que prestan sus servicios. (…) (…) Tanto el empleador o empleadora como el o la contratante serán solidariamente responsables de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras y demás normas laborales y de seguridad social (…) Por lo tanto, dentro de un lapso de cinco (5) días de efectuarse la incorporación de los trabajadores o trabajadoras, el contratante o contratada deberá informarlo al Comité de Seguridad y Salud Laboral, al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo y al sindicato o sindicatos, salvo que la convención colectiva señale un menor lapso o la consulta previa. Sin embargo el artículo 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece lo siguiente: Artículo 58. El empleador o empleadora, el o la contratante o la empresa beneficiaria según el caso adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, con carácter previo al inicio de su labor, los trabajadores y trabajadoras a que se refiere el artículo anterior reciban información y capacitación adecuadas acerca de las condiciones inseguras de trabajo a las que vayan a estar expuestos así como los medios o medidas para prevenirlas. (Resaltado nuestro) De lo transcrito antes se destaca, que el empleador o empleadora, el o la contratante o la empresa beneficiaria del servicio prestado, deben garantizar a los trabajadores o trabajadoras información y capacitación adecuadas en relación a las condiciones inseguras de trabajo, así como adaptar las medidas para prevenirlas. Además, el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ratifica lo antes comentado al señalar: Artículo 127. La empresa contratante o principal responderá solidariamente con los intermediarios, contratistas y subcontratistas por el incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y salud laboral, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores y trabajadoras que laboran en los centros de trabajo de la empresa contratante o principal. Las empresas contratantes y beneficiarias están obligadas a exigir a las empresas intermediarias, contratistas y subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones de éstas con el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, siendo responsables solidariamente del deber de reintegrar el pago de las prestaciones y los gastos generados en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, accidentes de trabajo o muerte de sus trabajadores o trabajadoras, a la Tesorería de Seguridad Social por el incumplimiento del deber de afiliar y cotizar de conformidad con lo establecido en la presente Ley. (Resaltado nuestro) En consecuencia la responsabilidad solidaria, no subsiste solamente cuando el trabajador sufre de una enfermedad ocupacional o ante la ocurrencia de un accidente de trabajo, sino que la misma se extiende en proporcional adiestramiento, notificarlos de los riesgos a las cuales están expuestos, adecuación de las medidas de protección, en fin en dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa. Ahora bien, a continuación desarrollaremos el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la responsabilidad en materia de seguridad y salud laboral, enfocadas al análisis realizado a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° V del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en referencia al fallecimiento de nueve trabajadores de la empresa Provegran, en base a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986. 3. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° V del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, relacionado al fallecimiento de nueve trabajadores de la empresa Provegran. 3.1. Preámbulo de la Sentencia. Respecto los hechos suscitados en el caso planteado en la citada sentencia comprende, que en fecha 18-08-2003, durante el transcurso de la mañana, en las instalaciones de la empresa Provegran C.A, ubicada en Tejerías, Estado Aragua, estaban unos trabajadores efectuando labores en la zona identificada la fosa donde reciben desechos cárnicos, con un tobo amarrado de un mecate. Dicho tobo se desprendió a causa del rompimiento del mecate, donde uno de los trabajadores desciende a la fosa por medio de una escalera fija aspirando los gases tóxicos, se desmaya en el sitio, y los demás compañeros bajan para socorrerlo por la escalera y quedan igualmente desmayados, siendo que en ese momento otro trabajador se acerca cubriéndose sus fosas nasales con una franela en el rostro para evitar respirar los gases, logrando rescatar a los trabajadores que perdieron el conocimiento en la fosa, no obstante producto del accidente los trabajadores desmayados fallecen siendo un total de nueve. En este sentido, acusan la comisión de delito de muerte de los nueve trabajadores, conforme el artículo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 131 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente. Ahora bien, por medio de las pruebas promovidas y evacuadas al proceso, como la experticia emitida por la funcionaria experta farmacéutico adscrita a la Dirección de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los protocolos de autopsia, informe médico adscrito al Ministerio del Trabajo, el testimonio del Ingeniero Agrónomo V del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, médico ocupacional del Inpsasel, y el médico de toxicología clínica se constató que los trabajadores fallecieron de la inhalación de gases tóxicos, produciéndole denudación de piel, edema y congestión aguda pulmonar. En este mismo orden de ideas, el técnico de la empresa Hidrolab Toro contratada por el Ministerio del Ambiente explicó que la concentración se debió que el área de la fosa no era un espacio oxigenado sino confinado que produjo la alta magnitud del gas. Además del informe de Actuación del Ministerio del Trabajo Dirección General Sectorial del Trabajo Coordinación de la Zona Central, por las inspecciones realizadas a la empresa Provegran y de la exposición de la especialista en salud ocupacional del Inpsasel se evidenció la falta de cumplimiento por la empresa de las normas en materia laboral, higiene y seguridad industrial, los convenios internacionales y las normas Covenin vigentes, no obstante, a través de las declaraciones de los bomberos observaron algunas improvisaciones como el mecate para sacar los productos de la fosa, donde la escalera para bajar tenia peldaños desprendidos, los trabajadores carecían de los implementos adecuados para la labor que prestaban, no le fue suministrado mascarillas, guantes, arneses, asimismo nunca fueron adiestrados para el tipo de contingencia acaecida, en virtud que explican que al haber caído el primer trabajador los demás no debieron seguir bajando, sino que debieron avisar a su supervisor inmediato, detallando la inexistencia de implementos de seguridad laboral y formación de personal. Es de acotar, que el Ingeniero Químico que trabaja para el Inpsasel informó que los trabajadores prestaban servicios en condiciones rudimentarias, que no existía un departamento de seguridad industrial, evidenciando la existencia de gases letales por la descomposición de la materia orgánica depositada en la fosa y las concentraciones que dio el motivo que causó la muerte de los trabajadores, dicha argumentación fue ratificada por la funcionaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud. De acuerdo con la Inspección Ocular N° DSP2-D11-044-2003 de fecha 18-08-2005, por parte del Cuerpo de Bomberos, se detectó que la moto bomba de achique estaba sujeta a una baranda de forma improvisada, donde se reflejó las condiciones no aptas que se encontraba el equipo de uso por el personal que laboraba en el área de la fosa, determinando que la empresa Provegran no tuvo preocupación en el mantenimiento de equipos que facilitara la labor o trabajo continuo que se desarrollaba, aun tomando en consideración de lo extraído por Corposalud al detectar que en la empresa había ausencia total de Saneamiento Básico, donde la bomba de inyección de aire o agua que diluye el lodo y extrae el agua restante, estaba desconectada, percatándose la presencia de fuertes olores de materia orgánica en descomposición. De este modo, a pesar de lo apreciado por algunas autoridades durante y después del suceso, lo más resaltante es que luego de haber transcurrido un año del accidente se verifico que la empresa mantenía sin cumplir con las recomendaciones efectuadas por el Ministerio del Trabajo, por medio de sus distinto órganos, donde los trabajadores laboraban sin dotación de equipos e implementos de higiene y seguridad industrial, la falta de primeros auxilios y dotación de una ambulancia, lo cual reafirma la determinación de la responsabilidad penal de los acusados por el incumplimiento de la normativa, resultando importante exponer que el diario el Siglo al momento de estar presente en el hecho observaron que la empresa tenía ausencia de ambulancia porque evidenciaron cuando los trabajadores fueron trasportados en un vehículo Jeep. Ahora la falta de cumplimiento de la normativa fue confirmado por los testimonios de ciertos trabajadores, que se le dio credibilidad, donde la funcionaria de la unidad de supervisión del Ministerio del Trabajo se percató además de las irregularidades evidenciadas por otros funcionarios, que la empresa no tenía plan de contingencia, conllevando que la falta del mismo ocasiona la inexistencia de formación laboral a los trabajadores. Por consiguiente, el Tribunal estableció que la contingencia acaecida conlleva una responsabilidad de los dueños o representantes de la empresa en el cumplimiento de las normas laborales y prevención de accidentes, y la seguridad que debía coexistir en la empresa Provegran, por lo tanto se condenó tanto al Director General como a los Suplentes por la muerte de los nueve trabajadores. 3.2. Consideraciones legales de la sentencia. Ahora bien, en virtud que el hecho ocurrido fue en fecha 18-08-2003, el Tribunal aplica la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986 , que se encontraba vigente en ese período, porque la misma fue derogada con la reforma del año 2005. La norma establecía en su artículo 33, las sanciones cuando ocurra la muerte por el incumplimiento del patrono de las disposiciones consagradas en la ley. De este modo, el artículo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, indicaba: “Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años. (…) Parágrafo Cuarto: Cuando el empleador sea una persona jurídica, será enjuiciada penalmente del acto criminal tipificado en este artículo, la persona humana que resulte responsable y que haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de empleador. Parágrafo Quinto: El empleador queda exonerado de toda responsabilidad, cuando concurran las siguientes situaciones de los hechos: 1. Que el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima. 2. Que el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial (…)” (Resaltado nuestro) De esta manera, la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, consagraba en los artículos 6 y 19, las obligaciones a cumplir por el empleador, en cuanto a garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar en el Trabajo, instruirlo y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como también al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, organizar y mantener Servicio Médicos, garantizar elementos de saneamiento básico, prestar toda protección y seguridad a la salud y vida de los trabajadores contra los riesgos, sin limitación alguna, garantía de auxilio inmediato, entre otras, con el objeto que el trabajo a desarrollarse sea en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores. Por lo tanto, si los trabajadores se encuentran expuestos a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, riesgos químicos, biológicos sin que sea advertido por escrito y por otro medio, donde se señale los daños que pudiese ocasionar a su salud, sin que le haya prestado la asistencia debida, proporcionando los equipos de protección y capacitarlos, conlleva ante la enfermedad o muerte del trabajador la responsabilidad inmediata del patrono, que fue lo que ocurrió en el caso de Provegran, que no solamente hubo el incumplimiento de esta normativa sino que además se extendió a otras que son complementarias como el Reglamento de Higiene y Seguridad en el Trabajo, los Convenios Internacionales, las normas Covenin vigentes. En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1213 de fecha 04-11-10, referente a un accidente de trabajo bajo la normativa derogada, reafirma que la inobservancia de la normativa por la empresa en la ocurrencia del accidente, da lugar a la responsabilidad del empleador, en este sentido: “(…) Ahora bien, para declarar procedente el concepto de lucro cesante y la indemnización solicitada a tenor del artículo 33, parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, supone una exposición sustentada en pruebas legales, para justificar que efectivamente hubo en el empleador alguno de los extremos que configuran el hecho ilícito, lo cual se traduce en la demostración efectiva ya sea de la intención, negligencia, impericia o inobservancia de normas legales por parte de la empresa en la ocurrencia del accidente (…)”. (Resaltado nuestro) Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1257 de fecha 9-11-2010, expresó ante el análisis del artículo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo siguiente: “(…) El artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece: (…) De acuerdo con la norma citada, los elementos determinantes para la procedencia de las distintas indemnizaciones allí previstas es que el accidente de trabajo o enfermedad profesional, según sea el caso, ocurra porque el patrono no cumplió con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por haber prestado el servicio en condiciones inseguras; y, se le ocasione la muerte o incapacidad al trabajador (…)” (Resaltado nuestro). De esta manera, en el caso sucedido a los nueve trabajadores, se demostró por medio de las pruebas que el empleador no cumplió con las condiciones de prevención, higiene y seguridad en el trabajo, lo cual consideramos ajustado al artículo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo, pudimos observar de la sentencia que algunos trabajadores que prestaban servicios para la empresa Provegran, fueron contratados por otras empresas y por lo tanto surge la duda sobre la presencia de la responsabilidad solidaria, la cual será desarrollada a continuación. 3.3. Responsabilidad solidaria desde el punto de vista de las sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia. El artículo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, contemplaba las sanciones por infortunio en el trabajo, igualmente hace referencia a las personas a quien se enjuicia cuando el empleador es una persona jurídica, y entre ellas detallan a las personas responsables como aquellas que actúen como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente del empleador, no obstante, como se mencionó antes ¿Qué sucede con la responsabilidad solidaria, cuando parte de los trabajadores afectados son contratados de otras empresas o por intermediarios?. En el caso de los nueve trabajadores fallecidos, conforme a las pruebas analizadas por el Tribunal se evidencia la existencia de varias empresas que por medio de sus trabajadores les prestaban un servicio a Provegran y fueron víctimas, de las cuales mencionaremos algunas, como las empresas Multiservicios Aventino, S.R.L, Alfand Asesores Industriales 2011, S.A, Mantenimiento y Servicios MD11 S.R.L; sin embargo la condenación fue al Director Gerente y Suplentes de Provegran, donde parte de la directiva igualmente formaba parte de Multiservicios Aventino, constatándose la presencia de una unidad económica pero no con respecto a las otras, por ejemplo en la empresa Alfand Asesores Industriales 2011, S.A, el Director Gerente era una persona totalmente distinta no incluida como directivo de Provegran, y es donde nos preguntamos ¿Cómo queda la responsabilidad solidaria? ¿Es que las demás empresas no son participes del hecho? En este sentido, a los Directores Suplentes de Provegran los condenaron, de acuerdo al numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, por ser copartícipe del hecho, en base a la “…facilitación en la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante ella…”. De este modo, ante está disposición nos preguntamos, ¿si es aplicable a las demás empresas contratistas por tener en alguna forma responsabilidad? Ahora bien, en materia laboral tenemos la figura de responsabilidad solidaria respecto a los trabajadores que ejecutan un servicio en beneficio del dueño del servicio, sin embargo en materia de condiciones y medio ambiente de trabajo, no hay un criterio fijo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en este sentido comentamos: Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 0713 de fecha 29-06-2011, señaló: “(…) Así pues, la sociedad mercantil Taller Industrial La Villa, C.A., (TAINCA), debe ser considerada como intermediaria en los términos establecidos en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la empresa demandada Grupo de Tecnología y Construcciones, C.A., (TECCO), beneficiaria de los servicios del trabajador contratado Freddy Giraldo, y contratado por aquella en su condición de intermediaria, son solidariamente responsable de las obligaciones laborales que a favor del trabajador se deriven, por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que por su culpa o su inobservancia de la normativa que regula la materia de medio ambiente de trabajo y salud de los trabajadores, pueda ocasionar al trabajador temporal, y que tanto el empleador y el contratante del servicio son solidariamente responsables de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras, en consecuencia, se declaran solidariamente responsables de las posibles indemnizaciones que sean declaradas procedentes, a las empresas Grupo de Tecnología y Construcciones, C.A., (TECCO) y Taller Industrial La Villa, C.A., (TAINCA), (…)”. (Resaltado nuestro) A tal efecto, la Sala ha considerado que si existe responsabilidad solidaria en cuanto a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, en cambio posteriormente la Sala indicó lo contrario en sentencia N°1058 fecha 10-10-2011: “(…) Adicionalmente a lo expuesto, reitera esta Sala que de acuerdo al criterio establecido en sentencia Nº 0446 de fecha 12 de mayo de 2010, (caso: José Gregorio Sánchez contra PDVSA Petróleo, S.A. y otra), no existe responsabilidad solidaria en materia de infortunio de trabajo, en virtud de que dichas indemnizaciones son resarcimientos intuito personae, motivo por el cual señala esta Sala que la sentencia recurrida no está incursa en el vicio que le imputa la formalización. Así se decide. (…)”. (Resaltado nuestro) Dicho criterio obedece a la sentencia N° 1489 de fecha 9-12-2010, donde se expresó: “(…) La demanda, interpuesta por el actor en la presente causa, busca satisfacer las indemnizaciones, que en derecho le corresponden al trabajador, en virtud del accidente laboral sufrido, en este sentido, esta Sala, en cuanto a la responsabilidad solidaria en materia de infortunios laborales, expresamente ha señalado, lo que de seguida se transcribe: “…Sobre el particular la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1022, de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso Fermín Alfonso Sayago Servicios Halliburton de Venezuela, S.R.L. y PDVSA Petróleo, S.A., estableció que no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, al enfatizar que es criterio de esta Sala que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales se tratan de resarcimientos intuito personae…” (Sentencia N° 1272 del 16 de febrero de 2006). (…) (Resaltado nuestro) No obstante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1349 de fecha 23-11-2010, estableció lo siguiente: “Así las cosas, respecto a la responsabilidad solidaria de Clariant de Venezuela, C.A., debe tomarse en consideración que el actor sufrió un accidente con motivo de la prestación de sus servicios para la empresa VEPRECA, en las instalaciones de la sociedad mercantil CLARIANT DE VENEZUELA, C.A., empresa ésta contratante de VEPRECA, y beneficiaria del servicio de vigilancia efectuado por los trabajadores de ésta; aunado a ello, el infortunio se produjo como consecuencia de una descarga eléctrica en el cuarto de transformadores ubicado en las instalaciones de la contratante. En este sentido, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en el año 2005, contiene una disposición que regula, a partir de su vigencia, la responsabilidad solidaria que surge entre contratistas y beneficiarios como consecuencia de infortunios en el trabajo, cual es el artículo 127. Así, dicha norma establece: De la lectura del artículo antes transcrito (127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), se constata que éste consagra la responsabilidad solidaria de los contratistas y beneficiarios por infortunios acaecidos o sufridos con ocasión del trabajo, por el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral establecida en el citado cuerpo legal. Asimismo, se observa que no exige, dicho precepto legal, la inherencia o conexidad de las actividades desarrolladas por la contratista y la beneficiaria, como requisito de procedencia de tal solidaridad. Es decir, que esta solidaridad nace por el simple hecho de que los trabajadores de la contratista, cumplan con sus obligaciones laborales en las instalaciones de la beneficiaria, para considerar que ésta tiene responsabilidad respecto de los accidentes sufridos por los trabajadores del contratista.(…)”. (Resaltado nuestro) En consecuencia, pareciera que en principio en materia de infortunios de trabajo existe responsabilidad laboral, no obstante en otras ocasiones similares es de intuito personae, sin embargo consideramos que la participación es en conjunto, y que en el caso de los nueve trabajadores las demás empresas donde parte de sus víctimas les prestaban un servicio a Provegran, son responsables del daño ocasionado, por motivo que ellas igualmente tienen un compromiso con los trabajadores que contrata (como un buen padre de familia), de resguardar su seguridad y salud laboral y velar que la empresa beneficiaria igualmente acate lo contemplado en las normativas que rige la materia, que a pesar que la responsabilidad solidaria no está consagrada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, no obstante la Ley Orgánica del Trabajo si lo contempla al extender los mismos beneficios laborales a los trabajadores utilizados por subcontratista de los que gozan los trabajadores empleados para la obra o servicios, cuando se trate de grupo de empresas, cuando la obra es inherente o conexa, entre otras. En este orden de ideas, Mendoza (2011) cita la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01867 de fecha 26-11-2003, que indicó: “(…) resulta evidente que la ley no distingue, a los efectos de consagrar la ineludible obligación del patrono de mantener las condiciones de higiene y seguridad del medio ambiente de trabajo si éste recurre o no a la figura de la contratación, ya que en todo caso el primero de los nombrados siempre será responsable frente a los perjuicios que sufra su dependiente, quedando a salvo, desde luego, las acciones de regreso o posibles incumplimiento contractuales que la empresa o el aludido establecimiento tenga frente al contratista. De ahí que a juicio de la Sala, resulta claro que por las condiciones en que se produjo el accidente, al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales si le es imputable la actuación que causó el daño, aunque ésta no fue realizada directamente por dicho Instituto (…)” De lo anterior se desprende, que la empresa beneficiaria del servicio siempre será responsable de los perjuicios que ocasione su dependiente, sin embargo, la sentencia referida no es un ejemplo adecuado de responsabilidad solidaria en seguridad y salud, en virtud que la persona afectada del accidente es trabajadora directa de la Institución, más no de la contratista, quien es un tercero que tenía encargado el mantenimiento de los ductos del aire acondicionado del Hospital, que la conservación deficiente es lo que produjo el accidente, por lo tanto lo que se presencia es una responsabilidad civil por daño material, pero la responsabilidad directa es del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De este modo, respecto a la figura de responsabilidad solidaria, nos acoplamos al criterio de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1349 de fecha 23-11-2010, que a pesar que fue basada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 2005, el motivo por el cual argumentó la responsabilidad solidaria es acorde al principio de igualdad laboral, al señalar: “(…) En el presente caso, quedó demostrado que ambas empresas demandadas incumplieron previsiones en esta materia; en primer lugar, VENEZOLANA DE PREVENCIÓN (VEPRECA) no inspeccionó los riesgos a los que estaría expuesto el trabajador al prestar sus servicios de vigilante en las instalaciones de CLARIANT DE VENEZUELA, C.A. y por ende, tampoco le notificó los mismos al demandante, mientras que esta última sociedad mercantil tampoco notificó los riesgos eléctricos al ciudadano OSWALD JESÚS CASTILLO FIGUERA y prescindió de medidas de seguridad respecto al mencionado tipo de riesgo. Las referidas imprevisiones culposas de las codemandadas en materia de seguridad laboral, hacen que resulte procedente la responsabilidad subjetiva reclamada por el accionante, en los siguientes términos: Respecto a las indemnizaciones reclamadas, con fundamento en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se observa que el numeral 4º de dicha norma, establece, para aquellos casos en los que el accidente ocupacional hubiese sido consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, el pago de una indemnización equivalente al salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en el caso de DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para el ejercicio de la profesión u oficio habitual. En virtud de que este es el grado de discapacidad que presenta el demandante, se ordena a las empresas codemandadas, de manera solidaria (…)” (Resaltado nuestro) En que hoy en día, como señala Mendoza (2011), en materia de seguridad y salud en el trabajo para el beneficiario del servicio o dueño de la obra, contratista, subcontratista e intermediarias, se regula por la Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008). 4. Acción del empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo. Bustillos (2008), indica que el artículo 131 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, castiga al empleador o empleadora que viole grave o muy gravemente la normativa en materia de seguridad y salud, que con su conducta ocasione la muerte de un trabajador o lesione su integridad física. En este sentido, comenta el autor, que la acción típica no comprende matar o lesionar, sino que el empleador o empleadora no tomo las medidas de seguridad para garantizar a los trabajadores o trabajadoras una condición de trabajo segura y saludable. Al respecto, Bustillos (2008) expresa, que la muerte no es indirecta, estableciendo como ejemplo, si se ofrece a los empleados alimentos tóxicos, pero se produce una muerte por bebidas contaminadas, donde el empleador verificó previamente las medidas necesarias, pero igualmente se produce la muerte, el hecho no puede imputarse al empleador, en virtud que él cumplió con las medidas en cuanto las bebidas, donde su incumplimiento se configuro al incumplimiento de las medidas de seguridad relacionadas con el alimento, pero no fue el motivo principal de la ocurrencia del accidente. Es por ello, que Bustillos (2008), considera que la acción típica, es un delito de infracción de deber de cuidado y no de acción o de omisión, sin embargo existe el caso contrario cuando el empleador tiene conocimiento que tiene que ordenar a sus empleados que usen el casco de seguridad y no lo ordena, ante está situación la acción es voluntaria y consciente al no indicar a sus empleados el cumplimiento de las medidas de seguridad, por lo tanto el delito es de acción, no obstante el homicidio o lesión puede ser calificado como un delito de omisión, producto del incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral. Ahora la actitud ilícita por parte del empleado o empleada, que ocasione la muerte del trabajador o trabajadora, debe ser enfocada a la existencia de una relación de causalidad, en este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nros. 1027 y 0713 de fechas 22-09-2011 y 29-06-2011, expresó en cuanto a la indemnización por daño material, que su procedencia se requiere la demostración de la relación de causalidad entre el daño producido y el hecho ilícito del empleador. Por ejemplo destaca Bustillos (2008), que si en una construcción un empleador omite darle un casco de seguridad a un empleado, pero le facilite los demás implementos de seguridad como los guantes aislantes de electricidad, en principio se evidencia que el empleador violó gravemente la normativa de seguridad, pero si el empleado pierde la vida como consecuencia de una descarga eléctrica por tocar un cable de alto voltaje sin guantes, el hecho ocurrido como homicidio no se podría imputar al patrono, en virtud que el motivo del accidente fue producto de la negligencia del trabajador de no tener colocado los guantes, conllevando a determinar que el incumplimiento del patrono no fue la causa principal que ocasionó la muerte del trabajador. Asimismo comenta otro ejemplo, que el empleador entrega un vehículo al trabajador con cauchos desgastados, exigiéndole el uso del cinturón de seguridad, lo cual se presume que el empleador está incumpliendo con la normativa de seguridad, donde si el trabajador sufre un accidente y su muerte es producto del golpe que se dio contra el pavimento por salir disparado por la ventana, por no tener colocado el cinturón de seguridad, Bustillos considera que el accidente no se podría imputar al empleador, al observar que la causa de la muerte fue producto de la negligencia del empleador al no usar el cinturón de seguridad. Igualmente, acotamos la Sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala 2ª, de 26 de julio de 2000, relacionado al fallecimiento de empleado en accidente laboral, la cual señaló: “(…) Absolución del empresario y del jefe de seguridad: La existencia de un Plan de prevención de riesgos laborales individualizado permite deducir que no es posible reconocer la presencia de dolo de peligro por parte de los acusados, garantes del desarrollo del trabajo por los operarios en condiciones de seguridad e higiene (…)”. En este sentido resulta oportuno, hacer referencia a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 0444 de fecha 14-04-2011, que estableció ante una demanda por indemnización por accidente de trabajo que causó la muerte al trabajador, lo siguiente: “(…) falleció el día domingo 15 de abril de 2007, luego de que volcara el vehículo que conducía, a plena luz del día, en una vía asfaltada y despejada, a consecuencia de su estado de embriaguez. Dicho accidente se originó como consecuencia del trabajo mismo, en virtud de que transportaba mercancía relacionada con la actividad comercial de la empresa Inversiones y Transporte Cristancho, C.A., sin embargo, no se demostró que la conducta del patrono haya sido desencadenante del accidente (…) (…) El ciudadano Wilcor Barguilla falleció a consecuencia de un accidente que le ocasionó “edema cerebral severo, traumatismo cerrado de cráneo y politraumatismos”;(…); su conducta fue determinante en el resultado dañoso, toda vez que conducía en estado de embriaguez un vehículo de carga pesada. La parte demandada es una empresa dedicada al transporte terrestre nacional e internacional, así como a las obras civiles en general, por lo que se presume que cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos relacionados con el presente juicio; no se demostró que haya notificado al trabajador sobre los riesgos que suponían su actividad, sin embargo, tal circunstancia no fue determinante en la ocurrencia del accidente fatal. (…)”. (Resaltado nuestro) En virtud de la sentencia antes transcrita, observamos que es una referencia a los ejemplos citados por Bustillos, al señalar la Sala que a pesar que el empleador nunca notifico al trabajador de los riesgos a los cuales estaba expuesto, sin embargo la falta de conducta por el empleador no fue motivo determinante de la muerte del trabajador, por motivo que el mismo es causa de la actitud negligente del trabajador al conducir en estado de embriaguez. Ahora bien, es criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la procedencia de la indemnización de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es la demostración que el empleador no cumplió con las normas de seguridad que impone la ley (Vid. Sentencias Nros. 0254 y 1027 de fechas 17-03-2011 y 22-09-2011). Al respecto, presentamos la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del Principado de Asturias, de 10 de septiembre de 1999, que indicó: “(…) Responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene: Recargo de prestaciones. La responsabilidad del empresario no consiste solo en establecer una serie de medidas de precaución, sino que tiene que vigilar el cumplimiento de las mismas. Por ello, se condenó al empresario con un recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador (..)”. De este modo, ante la conducta del empleador en la violación de las normas de seguridad y salud laboral, donde cause una discapacidad o la muerte del trabajador, da lugar a la responsabilidad, salvo que su conducta omisa no sea el motivo que desencadene la muerte o la discapacidad del trabajador. 5. Sujetos responsables ante la ocurrencia del accidente al trabajador. En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo derogada, establecía en su artículo 2, que el cumplimiento de los objetivos señalados en la norma será de responsabilidad de los empleadores, contratista, subsidiarios o agentes, y asimismo en caso de muerte del trabajador la responsabilidad recaía a la persona que haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de empleador. De este modo, se percata que en la Ley de 1986, los empleadores, contratista tenía la obligación de dar cumplimiento a las medidas de seguridad e higiene industrial, no obstante ante la ocurrencia de un accidente de trabajo donde ocasionare al trabajador una discapacidad, en principio la responsabilidad es del representante legal, no obstante la normativa no establecía con exactitud a quien reincidía cuando estábamos en presencia de una subcontratista, intermediario, donde igualmente existe la omisión en el caso de la muerte del trabajador, donde se presume que la carga era asumida directamente por el beneficiario de la obra o del servicio, quedando posteriormente dicha empresa ejercer las acciones de regreso o incumplimiento contractuales que la subcontratista tenga con la empresa contratista. A tal efecto, presentamos un extracto de la sentencia del caso Efe, donde los condenados son el administrador quien es el único y el encargado de prevención de riesgos laborales de esa empresa que se dedica al mecanizado de piezas y montaje de máquinas, de este modo establece la sentencia: “(…) Los hechos ocurrieron sobre las 8:00 horas del 16 de enero de 2007, cuando el empleado, que estaba casado y tenía dos hijos, trabajaba con una máquina mandriladora y cuando se acercó a la pieza en la que operaba, «probablemente para comprobar el trabajo realizado», el husillo de la máquina lo enganchó por la ropa, «lo arrastró y volteó, golpeándole contra las partes fijas» del aparato. A consecuencia del accidente, la víctima sufrió numerosas heridas y amputaciones que «le produjeron la muerte casi inmediata por shock hipovolémico». La sentencia explica que el accidente «se produjo porque la máquina utilizada carecía de los indispensables sistemas de protección», ya que «no estaba dotada de dispositivos adecuados para evitar el riesgo de enganche o arrastre por el husillo». La mandriladora también tenía «otras deficiencias graves», ya que no estaba «adaptada» a la normativa vigente, «carecía de resguardo perimetral» y tampoco disponía de «sistemas de protección secundarios» que defendieran al trabajador «en el caso de tener que realizar operaciones de reglaje y ajuste». Además, «la evaluación de riesgos de la empresa no contemplaba de forma correcta» los peligros «existentes en relación a las mandriladoras, ya que no preveía medidas de protección, salvo la de llevar ropa adecuada». El texto judicial admite al respecto que el siniestro pudo verse favorecido por el hecho de que el trabajador «llevara puesto un jersey holgado, cuando era preceptiva la utilización de ropa ajustada al cuerpo y a los brazos». (…)”. En este sentido, la sentencia expresa que ambos acusados «conocían perfectamente las condiciones en las que se encontraban las máquinas» de la empresa y que «no eran seguras», pese a lo cual «permitían que los trabajadores las utilizasen» con lo que pusieron «en grave riesgo su vida e integridad física». En que durante el juicio, celebrado en un juzgado de lo Penal de San Sebastián, los procesados se conformaron con la pena que solicitó la Fiscalía, siendo condenados a penas que suman un año y medio de cárcel y a pagar 3.600 euros por un delito de homicidio imprudente y un delito contra los derechos de los trabajadores. EFE. Situación distinta es con la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, donde en sus artículos 57 y 127, antes analizado, contempla con exactitud la responsabilidad solidaria, reposando esa responsabilidad en principio al representante legal. Bustillos (2008), considera que el sujeto activo “empleador” puede abarcar al director o gerente de una empresa, pero que en materia penal la interpretación debe ser restrictiva, y por lo tanto el castigo debe ser dirigida al encargado directo del bien jurídico, quien es la persona que debe tutelar por la vida de los trabajadores. 6. Conclusión De lo expuesto antes podemos determinar, que el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral sea en la derogada y actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conlleva una responsabilidad indemnizatoria por discapacidad y una sanción por muerte del trabajador, que es la responsabilidad penal, con la distinción que las penas son distintas, donde hoy en día es de mayor magnitud, y que además la misma se traslada al representante legal, gerente, apoderado o cualquier otra persona que actúe en representación de la empresa, quienes son los que deben velar que la empresa reúna las condiciones óptimas en seguridad y también facilitar a los trabajadores los recursos adecuados para la que ejecuten la labor en acatamiento a la normativa, donde consideramos que dicha responsabilidad también debería abarcar a los delegados de prevención y representantes patronales del Comité de Seguridad y Salud Laboral. Ahora bien, en el caso planteado de la muerte de los nueves trabajadores, queda en incertidumbre la obligación solidaria que también le correspondía a las otras empresas por sus trabajadores víctimas del suceso, donde le prestaban un servicio en beneficio de Provegran, quedando en dilema si la misma es intuito personae o es colectivo, estando a un futuro las acciones legales que Provegran ejerza contra ellas, sin obviar que la sentencia analizada al ser de primera instancia puede o no ser modificada, en virtud de los recursos extraordinarios que pueden ser ejecutados en derecho de la empresa. Tomando en cuenta la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, y el criterio antes analizado emitido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario comentar que la decisión comprendería la condenación no solo a Provegran sino a las demás empresas involucradas, en virtud que la norma contempla la responsabilidad solidaria tanto para contratista, subcontratista e intermediarios, situación distinta ante el vacío que se presenta en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986, que no lo instituye, presumiéndose que la responsabilidad principal recae sobre la empresa beneficiaria del servicio o de la obra. En este sentido, consideramos adecuado lo que expresa Mendoza (2011), al indicar que solo basta demostrarse el carácter beneficiario del servicio para que responda solidariamente respecto a la vida y salud de los trabajadores al servicio de los intermediarios, contratista y subcontratista. Referencias: Bustillos, Lorenzo (2008). Responsabilidad Penal del Empleador por Accidentes Laborales. 2da. edición. Vadell Hermanos:Valencia. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Gaceta Oficial Nro. 3.850, Julio 8,1986 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.236, Julio 26, 2005 Mendoza, Luis (2011). La Lopcymat. 100 preguntas, 100 respuestas. Vadell Hermanos Editores Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° V del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Causa Nº 5JU-1172-09 de fecha 12-08-2011. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1257 de fecha 9-11-2010 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 468 de fecha 02-06-2004 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1349 de fecha 23-11-2010 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 01867 de fecha 26-11-2003 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1349 de fecha 23-11-2010 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias Nros. 1027 y 0713 de fechas 22-09-2011 y 29-06-2011 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 0444 de fecha 14-04-2011 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias Nros. 0254 y 1027 de fechas 17-03-2011 y 22-09-2011 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1489 de fecha 9-12-2010 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N°1058 fecha 10-10-2011 Sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala 2ª, de 26 de julio de 2000 Webgrafía Sociedad de Aprendizaje Jurídico: http://espanol.groups.yahoo.com/group/aprendizajejuridico/ Tribunal Supremo de Justicia: http://tsj.gov.ve http://www.abc.es/agencias/noticia.asp?noticia=346420

  ACCIDENTE DE TRAYECTO O IN ITINERE.

El accidente en el trayecto o in itinere es un accidente de trabajo según el artículo 69 numeral 3 de la LOPCYMAT,  los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, como dice el tratadista mexicano RAFAEL PINA VARA, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido, requisitos éstos  de carácter concurrente.
Además siendo un punto controvertido por sus características, para que dicho accidente pueda ser catalogado como de trabajo deben presentarse en forma  también concurrente entre ellos el elemento de idoneidad del de transporte, el cual debe haber sido indicado en forma expresa por el trabajador en el Rutagrama, el cual es un  instrumento realizado por el servicio de seguridad y salud en el trabajo de la empresa, en el cual se va a determinar el trayecto a seguir por el trabajador o trabajadora desde su domicilio  hasta su sitio de trabajo y viceversa.

Ante la existencia de un evento negativo  se requiere elaborar una valoración de las circunstancias del caso, entre las que se pueden mencionar: determinación de cuál es el trayecto mas directo, si hay concordancia entre la hora del accidente y el horario de trabajo, etc., a fin de que se pueda contribuir a dar soluciones lo menos controvertidas posibles. El trabajador que sufre un accidente de este tipo, que mayoritariamente es de tráfico, pero puede haber excepciones tal como el hecho que camino a su domicilio el trabajador o trabajadora sea atracada y por lo tanto herido o muerto. Estas situaciones  le otorgan a los trabajadores  todos los derechos que derivan de accidentes laborales a menos que haya mediado culpa grave del trabajador.

Entre las Causas más comunes que pueden provocar el accidente in Itinere se encuentran:

1. Exceso de velocidad.
2. Conducir con sueño o bajo los efectos de medicamentos o del alcohol.
3. Conducir un vehículo con fallas mecánicas o de mantenimiento
4. No llevar abrochado el casco si se conduce motocicleta o si se va de acompañante en la misma.
5. Conducir distraído.
6. No respetar las normas de tránsito.

 Este tipo de accidente debe cumplir con los siguientes requisitos  para que se considere In Itinere:

 Los supuestos que permiten calificar un accidente como de carácter laboral, se reducen en determinar si este se produjo “en el trabajo” o “con ocasión del trabajo”, en el entendido que la expresión “en el trabajo” debe interpretarse no sólo en cuanto a la circunstancia de tiempo y la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo, sino también cuando el trabajo es la concausa, es decir, cuando sin la ocurrencia de la prestación de servicio, el accidente no se hubiere producido. Como quiera que el accidente de trabajo “in itinere” se produce fuera del control directo del empleador, el mismo debe revestir ciertos requisitos indispensables para poder calificarlo como tal y que son: a) Que el recorrido habitual no haya sido interrumpido, es decir,” haya concordancia cronológica “y; b) Que el recorrido habitual no haya sido alterado por motivos particulares, o sea, que exista “concordancia topográfica” ( Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo CCXI, p. 693-698)

 RESPONSABILIDADES DEL TRABAJADOR Y EMPLEADOR EN EL USO DE TRANSPORTEPROPIO.

Cuando se trata del uso del transporte propio, el trabajador debe cumplir con la normativa vigente (licencia de conducir vigente y del grado o categoría que corresponda al tipo de vehículo a motor respectivo, y el certificado médico de salud integral vigente, según la Ley de Transporte Terrestre), tener un plan de mantenimiento del vehículo, mantenerlo en buenas condiciones de seguridad (numeral 5 del artículo 72 de la Ley de Transporte Terrestre), y hacer uso de los equipos de protección personal, según sea el caso, como por ejemplo el uso del cinturón de seguridad para vehículos a motor (numeral 5 del artículo 73 de la referida Ley de Transporte Terrestre); y por parte del empleador notificarlo de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres (notificación de riesgos) por ese tipo de accidente (distinto a la notificación de riesgos por el cargo desempeñado en la empresa), y capacitarlo en seguridad vial, específicamente en manejo defensivo en su condición de conductor y de acuerdo al vehículo utilizado (en el marco de las 16 horas trimestrales de capacitación, NT 01-2008).

RESPONSABILIDADES DEL TRABAJADOR Y EMPLEADOR EN EL USO DE TRANSPORTE TERRESTRE PÚBLICO).

Cuando se trata de uso del transporte terrestre público en la modalidad de transporte publico (previsto en el artículo 115 de la Ley de Transporte Terrestre), por parte del trabajador tiene la obligación de informar la línea de transporte que utiliza, ruta y tiempo estimado; y por parte del empleador, igualmente notificarlo de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres (notificación de riesgos) por ese tipo de accidente; y capacitarlo en seguridad vial.

RESPONSABILIDADES DEL TRABAJADOR Y EMPLEADOR EN EL USO DE TRANSPORTE SUMINISTRADO POR EL PATRONO.

 Cuando se trata de uso del transporte suministrado por el patrono, el trabajador tiene la obligación de estar en el sitio y hora establecidos previamente por la empresa para prestarle dicho servicio, si por alguna razón el trabajador o trabajadora no puede tomar  la unidad y utiliza un medio alterno para movilizarse, lo que allí ocurra exonera de responsabilidad al empleador. Por parte del empleador tiene la obligación de notificarle por escrito al trabajador el sitio y hora establecidos para tomar el transporte, mantener sus unidades en buen estado con su respectivo plan de mantenimiento, capacitación de los conductores en manejo defensivo, documentos en regla (licencia de conducir vigente y del grado o categoría que corresponda al tipo de vehículo  respectivo, y el certificado médico de salud integral vigente, según la Ley de Transporte Terrestre), notificar al trabajador usuario  de   los principios de la prevención de las condiciones  inseguras o insalubres (notificación de riesgos) por ese tipo de accidente.

De la misma manera, es interesante recordar que en materia de infortunios laborales ocurridos en  condiciones normales, inveteradamente se ha venido sosteniendo la aplicación de la Teoría de la “Responsabilidad Objetiva”, también llamada del “Riesgo Profesional” ,  la cual en la nueva LOTTT no se encuentra tarifada, lo que a mi entender es una desmejora para los trabajadores y trabajadoras. Esta doctrina hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora obviando lo establecido como responsabilidad objetiva en la LOTTT, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas,  doctrinalmente estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina especializada se ha referido a la existencia de una presunción de culpa juris et de jure, absoluta e irrefragable. Esta presunción cae sobre una culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa cuando ésta causa un daño.  Es decir, no se le permitirá al guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptará demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna”. (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1997).
También del artículo 1.193 del Código Civil, se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Con vista a todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha estimado que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. De este modo el trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlos, esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado. (Cabanellas, Guillermo; Tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires, 1.949, pp. 80 y 81).

Sentencia No 0008 de fecha 07-11-2013, Juzgado Superior de Protección de niños, niñas y adolescente del Estado Cojedes.Tasca, Pizzeria y Heladeria Sagitario vs Derechohabientes del ciudadano Isaac Tovar.

Señaló la demandante que los hechos  se enmarcan en un accidente de trabajo “In Itinere” (en trayecto), puesto que ocurrió con ocasión a su trabajo y que al trabajador se le debió garantizar y preservar su seguridad en la prestación de servicios a la Tasca, Pizzería y Heladería sagitario C.A., quienes trabajan hasta altas horas de la noche. Que por lo expuesto, procede a demandar al patrono por el pago de siguientes conceptos y cantidades de dinero: 1) Prestaciones sociales y otros conceptos laborales (Bs. 155.347,54), 2) Indemnización según articulo 85 LOPCYMAT (Bs. 24.477,08), 3) Indemnización según articulo 86 LOPCYMAT (Bs. 768.000,00), 4) Indemnización según articulo 130 LOPCYMAT (Bs. 153.600,00), 5) Daño material o lucro cesante (Bs. 518.400,00), 6) Daño Moral, Bs. 500.000,00), 7) Daño emergente. (Bs. 200.000,00), lo que suman en total de dos millones trescientos diecinueve mil ochocientos veinticuatro con sesenta y dos céntimos (Bs. 2.319.824,62).

Respecto al alegato indicado por la parte demandante de que la muerte del ciudadano Isaac Antonio Tovar Sarmiento, ocurrida en fecha 03/01/2010, fue producto de un Accidente de trabajo con ocasión al mismo y de la presunta negligencia por parte del patrono,  no quedó demostrada su existencia. Sobre la muerte del ciudadano Isaac Antonio Tovar Sarmiento, ocurrida en fecha 03/01/2010, producto de un Accidente de trabajo in itinere  es  necesario precisar:
Se denomina accidente in itinere al sufrido por el trabajador durante el recorrido o desplazamiento desde su lugar de residencia a su trabajo o viceversa siempre y cuando el trabajador no haya interrumpido el trayecto por causas ajenas al trabajo.
Que para poder calificar la existencia del accidente in itinere, se requiere de ciertos requisitos, toda vez que el mismo se produce fuera del control directo del empleador:
1. Que el recorrido habitual no haya sido interrumpido y que exista concordancia cronológica: La concordancia cronológica guarda relación con la hora de entrada y de salida del trabajador.
2. Que exista concordancia topográfica.

El ciudadano Isaac Tovar abandono su trabajo a las 4:00 pm.

por lo que al no existir un cronología entre la hora de salida del lugar del trabajo del ciudadano Isaac Tovar y la hora en que se suscitó el trágico accidente, 10:00 pm (diferencia de 6 horas), no puede calificarse la existencia de un accidente de trabajo in itinere.
Como consecuencia de lo anterior, no proceden los pagos reclamados por los conceptos de pago  establecidos en los artículos 85, 86 y 130 de la LOPCYMAT.

Con respecto a las indemnizaciones establecidas en los Artículos 85,86 y 130 de la LOPCYMAT, corresponde a la demandante demostrar que el accidente es de origen ocupacional o que el accidente in itinere, para que pueda dar lugar a la indemnización por  daño moral, debe comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para demostrar la culpa del empleador en la materialización del daño, es decir la conducta intencional, imprudente o negligente del patrono en la ocurrencia del accidente a fin de dar lugar a la responsabilidad subjetiva. En el presente caso se comprobó que no hubo accidente laboral ya que el accidente que causo el fallecimiento del ciudadano Isaac Tovar ocurrió fuera de su horario de trabajo, por lo tanto no corresponde el pago de daño emergente, lucro cesante, daño moral, por cuanto el hecho ocurrido no fue responsabilidad de la empresa.

SITUACIONES MÉDICAS DE LAS ENFERMEDADES OCUPACIONALES.

La ley trata de forma similar los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales, existiendo algunas diferencias entre las situaciones médicas que se puede encontrar el trabajador en relación a las enfermedades ocupacionales, las situaciones a las que da lugar la enfermedad ocupacional son las siguientes:

1. Reconocimientos médicos, previos y periódicos.
2. Período de observación.
3. Traslado de puesto de trabajo / baja en la empresa o industria.
4. Situaciones de discapacidad e invalidez, comunes a los accidentes de trabajo:

• Discapacidad  temporal laboral.
• Mutilaciones, lesiones o deformidad definitivas no discapacitantes.
• Discapacidad Permanente

–       Discapacidad parcial permanente.

–       Discapacidad total permanente para el trabajo habitual

–       Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad

–       Gran discapacidad

–       Muerte.

De todas ellas, vamos a referirnos a las específicas de la enfermedad ocupacional.

1 reconocimientos médicos previos y periódicos.

Todas las empresas que vayan a cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades  ocupacionales están obligadas a realizar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que vayan a ocuparlos y a realizar los  reconocimientos periódico que para cada tipo  de enfermedad se establezcan las instituciones correspondientes.

Estos reconocimientos, que tienen carácter obligatorio para los trabajadores, se realizarán a cargo de la empresa.

Los empleadores no podrán:

–       Contratar a los trabajadores declarados no aptos en el reconocimiento previo para desempeñar los puestos de trabajo de que se trate.

–       Permitir la continuidad en el puesto de trabajo en caso de que la inaptitud fuera descubierta en el reconocimiento periódico.

Los servicios de seguridad y salud en el trabajo tendrán la responsabilidad de:

–       La  realización de los reconocimientos periódicos (previos, pre-vacacionales, pos-vacacionales etc.)

–       Establecer el diagnostico de la enfermedad ocupacional.

–       Establecer la relación laboral del trabajador en relación a su capacidad laboral.

2. Reinserción del trabajador:

Si como consecuencia de los reconocimientos periódicos  efectuados, o cuando los del Inpsasel, en el ejercicio de sus funciones descubren en el trabajador síntomas preclínicos que pueden atribuirse a un estado incipiente de enfermedad profesional (algún síntoma de enfermedad profesional), que no contribuya causa justificable de una incapacidad temporal (baja laboral), deben informar de ello al empleador, por que el trabajador sebe pasar a la situación de traslado de su puesto de trabajo o traslado a otro centro de trabaja exento de riesgo, como medida profiláctica de la enfermedad ocupacional, puesto que sin tal cambio, la enfermedad se podía originar.

El empleador esta obligado a cumplir el dictamen medico de cambio de puesto de trabajo.

El trabajador con síntomas preclínicos de enfermedad ocupacional y con riesgo de que esta se instaure, de continuar en el mismo puesto será:

Traslado a otro puesto de trabajo compatible con su estado. Tiene derecho a recibir la misma retribución que anteriormente venia percibiendo en caso de que el nuevo trabajo tuviera asignada una retribución inferior, la indemnización que le pague la seguridad social   será en cierta forma, el menor ingreso percibido.

Cuando no es posible la reinserción en el trabajo, el trabajador es discapacitado.

SITUACIONES DE DISCAPACIDADES LABORALES

Todo trabajador que sufre un daño a su integridad corporal ya sea por un accidente laboral o enfermedad ocupacional, o por un accidente fortuito o enfermedad común, presenta una lesión que evolucionará bien hacia su curación completa o hacia la producción de secuelas, o bien hacia la producción de su muerte. Según cual sea la naturaleza, características y evolución de la lesión, podrá repercutir en los diferentes campos de su vida (social, familiar, laboral, individual…). Cuando su lesión repercute en su vida laboral, limitando o  anulando su capacidad laboral ya sea temporal o definitivamente, le va a conducir a una situación de discapacidad laboral determinada, según cual sea su caso, cada una de las cuales lleva aparejada una determinada prestación económica que varía para cada situación de discapacidad o invalidez laboral.

Las situaciones de discapacidad o invalides laboral para los trabajadores se encuentran recogidas en el artículo 78 de la LOPCYMAT, ellas son:

1. Discapacidad temporal.
2. discapacidad parcial permanente.
3. discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad.
5. gran discapacidad.
6. muerte.

Las prestaciones económicas tienen como finalidad compensar o sustituir la perdida de la capacidad de ganancia resultante de la discapacidad laboral. Varían en función del tipo de discapacidad y el grado de invalides y en función del tipo de contingencia que da lugar a su origen (enfermedad profesional o accidente laboral). Esta es la razón de que ahora expongamos las prestaciones sanitarias y recuperadoras y que las prestaciones económicas las expongamos posteriormente al referirnos a las diferentes situaciones de incapacidad.

DISCAPACIDAD TEMPORAL

La situación de discapacidad temporal viene definida en el articulo 79 de la Lopcymat, siguiendo la normativa, la discapacidad temporal se puede definir como la situación en que se encuentra el trabajador desde el mismo día en que se produce una lesión corporal que le impide realizar su actividad laboral habitual, de forma temporal y de una forma habitual, de forma temporal y de una duración máxima de doce meses prorrogables por otros 12 meses en cuyo computo se encuentran las recaídas y los periodos de reposos. Es la situación en que se encuentra el trabajador que por causa de enfermedad o accidente, está imposibilitado con carácter temporal para el trabajo.

Dicho de otro modo, la incapacidad temporal laboral es la situación que adquiere el trabajador de incapacidad para su trabajo habitual por una causa médica de forma temporal, cuya duración no puede sobrepasar el periodo legal determinado y del que obtienen los dos criterios que definen la incapacidad temporal.

En el caso de lesión corporal, debida a un accidente de trabajo o no, o a enfermedad ocupacional, el periodo máximo de incapacidad temporal es de 12 meses prorrogables por otros 12 meses más, cuando se presuma que durante ellos se producirá la curación o la mejoría que permita al trabajador volver a trabajar. Por ser dado de alta con la curación completa de las lesiones, recuperando el trabajador su actividad laboral normal, por presentar el lesionado, secuelas definitivas que repercuten sobre la capacidad laboral del trabajador, derivándose una situación de discapacidad permanente, excepcionalmente cuando sea calificado en la situación de discapacidad permanente, si se prevé o se presume que puede curarse se volverá a calificar al lesionado a los cinco años siguientes mediante evaluaciones realizadas por el inpsasel (art. 84 de la LOPCYMAT), pasados los cuales (o antes si el trabajador alcanza la edad para pensión de vejez) se considerará definitiva la discapacidad si no hubo mejoría, transcurridos esos doce meses, la situación del trabajador puede ser la siguiente:

1. Haberse curado y regresar a su puesto de trabajo.
2. Además puede suceder que el trabajador, pasado este tiempo, aún no haya consolidado sus lesiones, no presente lesiones permanentes, sea susceptible de tratamiento médico y no sea aconsejable la discapacidad permanente.  En este caso los servicios médicos del  inpsasel pueden contemplar la posibilidad excepcional de aumentar veinticuatro meses la incapacidad temporal, contabilizados desde el primer día de incapacidad temporal, si finaliza el plazo de los veinticuatro meses y continua en la misma situación el trabajador, éste pasará a una situación de discapacidad permanente, y en los casos que se sospeche que puede curar,  se revisará su situación durante los siguientes 5 años de la discapacidad permanente.

De tal forma tal como lo establece el articulo 79 de la LOPCYMAT, el empleador pagará el salario completo al trabajador discapacitado temporalmente a partir del cuarto día de la ausencia ocasionada por el accidente o enfermedad y hasta el momento de su rehabilitación, curación y reinserción, declaratoria de discapacidad permanente o de la muerte del trabajador.

Otra novedad dentro de la discapacidad temporal, es que el computo de prestaciones de antigüedad a efecto del calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales se aplicara ahora a todo el tiempo que dure la discapacidad temporal (art. 101 de la LOPCYMAT), para finiquitar este punto la LOPCYMAT no establece discapacidad alguna de la perdida del derecho del trabajador de recibir la prestación dineraria en caso de que realice alguna labor remunerada mientras este de reposo o no acate las indicaciones médicas así el mayor problema de incapacidad laboral es el fraude que pudiere en torno a ella, fundamentalmente por los abusos en su solicitud, simulaciones de patologías justificantes de incapacidad, prolongaciones de los periodos de incapacidad temporal, reposos certificados fuera del inpsasel cuando sólo los médicos del inpsasel  pueden hacerlo…. lo que supone una lacra social que repercute negativamente sobre la administración, empleadores y trabajadores.

La seguridad social se hará cargo de indemnizar al trabajador a partir del cuarto día de discapacidad (articulo 79 LOPCYMAT), solo que ahora esta establecido expresamente que el empleador en caso de discapacidad temporal por accidente o enfermedad ocupacional  donde hubo su responsabilidad este pague los tres (3) primeros días. Otra novedad es que el monto a indemnizar tanto por el estado como por el empleador, equivale a l 100% del salario de referencia, a menos que durante su discapacidad temporal el trabajador necesite atención constante de otra persona (Gran discapacidad temporal), en este caso podrá recibir hasta un 50% adicional, puede darse el ejemplo de un trabajador que no pueda mover sus brazos temporalmente, la indemnización será igual al triple del salario que devengue durante el tiempo del reposo. El patrono debe pagarla mes a mes,  a medida que el trabajador se recupere y cesará cuando no necesite asistencia de otra persona. El salario que se tomará como base para las indemnizaciones del artículo 130 de la LOPCYMAT será el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al infortunio y esto en caso de que el accidente o enfermedad hubiere ocurrido por culpa del patrono.

Así mismo el computo de antigüedad a efectos del cálculo de las prestaciones sociales, se aplicará a todo tiempo que dure la discapacidad temporal (articulo 101 LOPCYMAT).

DISCAPACIDAD PERMANENTE

El concepto de discapacidad permanente pudiera ser la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito  y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves,  susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuían o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación  la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del discapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la discapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.

También tendrá consideración de discapacidad permanente, en el grado que se califique, la situación de discapacidad que subsista después de extinguida la discapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma (plazo máximo de discapacidad temporal de 24 meses o lo que es lo mismo de los 12 meses prorrogables por los otros 12 meses).

Siguiendo el texto legal, el trabajador se encuentra en situación de discapacidad permanente o adquiere esta situación en estos casos:

A)  La disminución o anulación de su capacidad laboral de forma permanente, debida a la presencia de reducciones de anatómicas o funcionales graves, permanentes (no es necesaria el alta médica), o previsiblemente definitivas (es necesaria al alta médica), el análisis de este concepto de invalidez permanente nos aporta los siguientes datos o consideraciones:

1. La discapacidad se corresponde con la disminución o anulación de la capacidad laboral del trabajador. La capacidad laboral no la define aunque por ella se entiende la aptitud para desempeñar una actividad laboral;  La invalides permanente  se corresponde con una disminución de la capacidad laboral permanente. Jurídicamente la permanencia no se equipara a reversibilidad, ya que de lo contrario no tendría sentido admitir la posibilidad de revisión  de la discapacidad, la calificación de la discapacidad permanente es solo relativa, puesto que todas las discapacidades permanentes están sujetas a revisión, pudiendo el trabajador recobrar su completa aptitud laboral o, en contra, disminuir o agravar la primera calificación de su discapacidad. La determinación de la permanencia de la discapacidad se basa y depende de la permanencia de las lesiones que se diagnostican, en función de la experiencia, bibliografía, doctrina médica y la observación del paciente y hay que interpretarla teniendo presente que en un futuro puede ser susceptible de un cambio por la aparición de nuevos tratamientos, nuevas patologías.
2. La causa de la discapacidad  permanente se encuentra en una reducción anatómica o funcional o en una lesión,  debemos subrayar que la causa de la discapacidad  permanente laboral no se encuentra en la lesión permanente o secuela o en la naturaleza de la patología que presenta el trabajador, sino en las alteraciones anatómicas o funcionales, entendiéndose como reducción anatómica o funcional no solo la imposibilidad o disminución de la posibilidad de realizar una determinada función corporal, sino también las funciones corporales que pueden realizarse pero a costa de un sufrimiento o del mayor riesgo que implica su ejecución respecto a la persona sana. Se trata de una reducción anatómica o funcional que impide la realización de la actividad laboral, por alguna de estas circunstancias:

–       Imposibilidad física o psíquica para el trabajo.

–       La lesión no imposibilita la realización de la actividad laboral pero supone un riesgo grave para el trabajador o terceros (enfermedades Psíquicas, patología infecciosa, etc).

Las alteraciones anatómicas o funcionales a las que da lugar la lesión para causar una discapacidad permanente deben reunir una serie de características que son:

1. Las lesiones para dar lugar a la situación de discapacidad permanente deben ser permanentes en cuyo caso, incluso no es necesaria el alta medica. Las lesiones deben mantenerse en el tiempo, lo cual, es compatible con que el trabajador precise tratamiento continuo, le surjan brotes agudos, la evolución de la enfermedad se prevea de mal diagnostico. Y es incompatible con un pronóstico de mejoría, o el cuadro es susceptible de tratamiento o no estén agotadas las posibilidades terapéuticas. Pero la medicina no es una ciencia exacta, muchas veces no se puede garantizar con absoluta certeza, cual va ha ser el pronostico de una lesión. Esta es la razón de que la ley considera de que también pueden dar lugar a una situación de discapacidad permanente las lesiones previsiblemente definitivas. Las lesiones son previsiblemente definitivas, cuando ha finalizado el tratamiento médico prescrito y se ha producido la consolidación medico-legal de la discapacidad permanente. Figura como requisito de la discapacidad permanente haber estado sometido a tratamiento prescrito. El problema practico de este criterio, que surge cuando el trabajador no quiere someterse al tratamiento prescrito como razonable, pero arriesgado o con resultado incierto. Ante esta situación la legislación laboral deniega la calificación de la discapacidad cuando se demuestra la irracionalidad de la negativa del paciente, pero no ante el riesgo del tratamiento o ante la escasez de  buenos resultados del mismo.
2. En la valoración de la discapacidad permanente se tienen en cuenta todas las lesiones permanentes o previsiblemente permanentes que presente el trabajador.  Se tiene en cuenta todo el conjunto de lesiones del trabajador con independencia de la contingencia que proceda cada lesión  o del momento de su aparición o de que algunas sean preexistentes, lo que ha de valorarse es la conjunta incidencia de las mismas y el resultado que todo ello acarree en la aptitud para el trabajo de la persona afectada. Si existían unas lesiones  y posteriormente se producen otras nuevas, que inciden en su conjunto en la capacidad laboral del trabajador, ellas deberán ser valoradas en su conjunto al crear una situación nueva de discapacidad laboral.
3. Ser grave, desde el punto de vista laboral, entienden que el termino grave utilizado para calificar las reducciones anatómicas y funcionales, expresa que las lesiones ocasionan una gran repercusión sobre la capacidad laboral, es decir, que producen una discapacidad laboral importante, no siendo suficiente una ligera disminución o dudosa discapacidad, El límite para considerar la reducción anatómica o funcional como grave, se encuentra el la reducción de la capacidad para el ejercicio de la profesión  habitual del trabajador en al menos de un 25 % para el trabajo.
4. Las secuelas, la reducción anatómica y funcional debe ser susceptible de determinación objetiva. Ello quiere decir por un lado que las secuelas del paciente deben ser constatadas médicamente y no deben estar basadas en una mera manifestación subjetiva del interesado. Y por otro a efectos de demostrar las consecuencias funcionales de las lesiones que no se trata tanto de exponer  la descripción de las pruebas diagnosticas aplicadas (por ejemplo RX, analíticas, resonancias etc.) sino de demostrar las consecuencias que tienen las secuelas sobre la funcionalidad de la persona: limitaciones de movilidad, dolores, marcha, sedestación etc.  La dificultad que tiene este requisito para el médico se encuentra en la demostración de las enfermedades de apreciación subjetiva, que no se pueden demostrar objetivamente en medicina, tanto en su diagnostico como en la acreditación de sus manifestaciones y en estos casos se deberá razonar y fundamentar de la manera mejor posible la patología del paciente.
5. El alta médica es un requisito para obtener la discapacidad permanente en el caso de las lesiones previsiblemente permanentes y no es precisa en las lesiones permanentes. La discapacidad permanente se puede declarar cuando:

–       El trabajador es dado de alta medica con secuelas discapacitantes.

–       Y cuando los facultativos que lo atienden consideran que las secuelas son definitivas y en ese momento extienden, sin dar el alta medica, el informe propuesta de discapacidad permanente.

B)  O cuando, continué imposibilitado o disminuido para realizar su actividad laboral debido a sus lesiones, una vez agotado el plazo máximo de incapacidad temporal (a los 12 meses de incapacidad temporal), o la prorroga de incapacidad temporal (hasta los 24 meses de incapacidad temporal). Las lesiones que superan estos periodos de incapacidad temporal y no hayan estabilizado pasarán  a la situación de incapacidad permanente porque se pasa a considerar que previsiblemente son permanentes y que posteriormente en el plazo que se determine, se revisarán.

La discapacidad permanente se deriva siempre de la situación de discapacidad temporal:

–       En el periodo máximo de discapacidad temporal, lo cual puede ser en el periodo de 12 meses de incapacidad temporal, y a los 12 meses más de incapacidad temporal.

–       Al finalizar el periodo máximo de incapacidad temporal, a los 24 meses al inicio de la incapacidad temporal si, en contra de lo previsto, continúa sin curar y discapacitado o limitado para ejercer su actividad laboral y cuando se obtenga la correspondiente calificación de discapacidad permanente por parte del Inpsasel.

DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

La discapacidad parcial permanente es por lo tanto, la situación que adquiere el trabajador que presenta unas lesiones permanentes, que le ocasionan una disminución de la capacidad laboral del sujeto para el trabajo lo que se entiende,  en caso de accidente de trabajo no importa el trabajo realizado habitualmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, tampoco en el caso de enfermedad ocupacional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la capacidad, que se determine, al no referirse la discapacidad  a la profesión habitual del trabajador, no necesariamente habrá que establecer la relación entre sus secuelas y las funciones esenciales de su profesión ya que tal como lo establece el articulo 80 de la LOPCYMAT….” Consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional…”  lo relevante es que el accidente o la enfermedad hayan ocurrido con ocasión al trabajo, esta discapacidad le permite al trabajador continuar con su trabajo habitual, porque no le imposibilitan realizar las tareas fundamentales de la misma ya que en este caso se trataría como ahora veremos, de una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

En cuanto a la discapacidad parcial de hasta un veinticinco por ciento (25%) (Articulo 80 de la LOPCYMAT) otorgará el derecho a una indemnización por parte de la seguridad social única equivalente al resultado de aplicarle el porcentaje de discapacidad al valor de 5 años del último salario de referencia, este salario de referencia de cotización constituye la base del cálculo de las indemnizaciones y pensiones que la seguridad social debe pagar al trabajador lesionado (articulo 79 y sig. LOPCYMAT), este salario ya debería estar determinado  a la fecha que comience a funcionar la tesorería de seguridad.

Si la discapacidad supera el 215% pero no llega al 67%, el trabajador tendrá derecho según el articulo 80.2 de la LOPCYMAT a una renta de por vida equivalente al resultado de multiplicar el ultimo salario de referencia por el porcentaje de discapacidad. Esta pensión le será pagada mes a mes, a razón de 14 mensualidades anuales, es de pensar que las dos mensualidades que superen el año se pagarán el mes de diciembre.

DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDAD LABORAL.

En este caso la prestación será equivalente al 100 % del salario de referencia, pagadera al igual que en el caso del articulo 80.2 de la LOPCYMAT en 14 mensualidades anuales. Al contrario de la prestación por discapacidad parcial permanente, esta presunción no es vitalicia y por tanto, los sobrevivientes del trabajador podrán heredar la parte que les corresponda cuando este fallezca.

DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL

La discapacidad total permanente es la situación que adquiere el trabajador  que presenta unas lesiones permanentes  que ocasionan una disminución de la capacidad  

 Para su trabajo habitual, por lo que se entiende, “en caso de accidente de trabajo, el desempeñado habitualmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad ocupacional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad.

–  De toda tarea o las fundamentales de su trabajo habitual, la situación de discapacidad total permanente se correspondía  con todas las lesiones que ya curadas, dejaran una discapacidad absoluta para todos los trabajos de la profesión u oficio del accidentado, aunque pudiera dedicarse a otra diferente. Basta con que el trabajador no pueda desarrollar sus tareas normales de su trabajo habitual, lo cual sirve de criterio diferenciador entre la situación de discapacidad parcial permanente y total permanente para el trabajo habitual. Es importante que el perito medico distinga y conozca cuáles son las tareas fundamentales del trabajo habitual del trabajador, para valorar después si las secuelas inciden sobre su realización o no.

En esta categoría la capacidad del trabajador esta disminuida en un 67% o más de su capacidad para el trabajo, pero si existieren indicios de recuperación, entrarían en un programa de capacitación que puede durar meses para tratar de recuperar las destrezas perdidas o desarrollar otros y así poder ingresar nuevamente al mercado laboral. Es este caso, recibirá por parte de la seguridad social, mientras sea recapacitado y se logre su reinserción laboral, una prestación mensual equivalente al 10% del último salario de referencia, una vez que regrese a la empresa se le pagará según el caso, conforme establece el artículo 80 de la liopcymat. Dentro de esta categoría estará el trabajador que preste servicios a una empresa como conductor y a consecuencia de un accidente laboral le amputaron un pie, lo que lo incapacitas para seguir en su trabajo de conductor, pero no para laborar en cualquier otra actividad. Esto no significa que la seguridad social no le pague la pensión o indemnización a la que hubiere lugar por causa de discapacidad, pues dichas indemnizaciones buscan es compensar la perdida de la capacidad, que desde luego la tiene.

La LOPCYMAT no establece si a un trabajador cuya discapacidad parcial le disminuye el rendimiento en el trabajo, el empleador deberá pagarle la totalidad del salario que percibirá si no tuviere la discapacidad o si puede restar el monto de la pensión que recibe  por el artículo 80.2 de la LOPCYMAT la cual es vitalicia.

En opinión propia, el empleador debería pagar al trabajador en base a un rendimiento y capacidad en su nuevo empleo al cual fue reinsertado,  hasta se puede dar el caso que el trabajador que perdió un pie, en un infortunio laboral, el cual laborará como conductor de la empresa, realizó cursos de computación y ahora labora para la empresa con una mayor remuneración de la que percibía antes del infortunio laboral, en todo caso, el empleador para cualquier efecto no debe tomar en cuenta la pensión que cobra el trabajador por parte de la seguridad social.

DISCAPACIDAD ABSOLUTA  PERMANENTE PARA CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDAD LABORAL.

Esta situación se da cuando el trabajador presenta unas lesiones permanentes  que le inhabilitan para cualquier actividad laboral, lo cual significa textualmente que el trabajador ha perdido absoluta y definitivamente la capacidad para llevar a cabo cualquier trabajo, toda clase de trabajos, simples, complejos, artísticos, de habilidad o de fuerza., que la calificación de esta situación procede en los casos en que el trabajador se encuentra inhabilitado de forma completa para todo tipo de trabajo.

Como no es posible llevar a la practica la interpretación del texto legal, porque es muy difícil llegar a decir y probar que el lesionado no puede realizar ninguna actividad laboral, ello conduce a una relativisación del termino absoluta y a que se incluyan también en esta situación los trabajadores con aptitud para realizar alguna actividad, pero sin facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a cualquiera de las variadas ocupaciones  que ofrece el ámbito laboral. Dentro de esta  situación se incluyen los trabajadores que pueden realizar alguna actividad laboral, pero no pueden llevarlas a cabo con la suficiente habilidad.

Se entiende que el discapacitado absoluto es de momento que la capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido laboral, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir  sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son honorarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento médico dentro del mercado de trabajo.  Presenta una discapacidad absoluta  para todo trabajo aquel que tiene una carencia de la capacidad física, psíquica y sensorial precisa para poder desarrollar una labor en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a cualquier trabajador.

GRAN DISCAPACIDAD.

Se entiende por gran discapacidad, la situación del trabajador afecto de discapacidad  permanente y que, por  consecuencia de perdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Gran discapacitado es el trabajador afecto de una discapacidad permanente. La situación de gran discapacidad no implica necesariamente la discapacidad absoluta permanente para todo trabajo y que únicamente es preciso que sea permanente. Es una situación que puede adquirir el trabajador afecto de los tres grados anteriores de discapacidad laboral.  La discapacidad funcional no tiene por que ser proporcional a la discapacidad laboral, una persona puede precisar de otra para vestirse y desplazarse y sin embargo desarrollar una actividad laboral como es la dirección de una empresa.

Esta consiste Esta consiste en una agravante en cualquier discapacidad, especialmente en la discapacidad total, pues el discapacitado necesita de alguien  que le asista en las necesidades más elementales. Es por ello que la ley le otorga el derecho de percibir hasta un 50 % más de indemnización respecto al que le corresponde por la discapacidad, con lo que pretende cubrir el costo de esa asistencia mientras sea necesario.

Si la persona llegará a fallecer, este pago extra no entra para el cálculo de la pensión de eventuales sobrevivientes pues su única finalidad es cubrir los gastos de una asistencia que ya no es necesaria. En este sentido y como comentario propio, existe injusticia en el pago extra de 50% para la persona que atiende las necesidades del trabajador que sufre de una gran discapacidad, por  el hecho de que el salario de referencia de un trabajador con  gran discapacidad es por ejemplo de mil bolívares  (Bs. F. 1.000,00) mensuales la cantidad extra para el pago de la persona que reviste al discapacitado será de quinientos bolívares (Bs. 500,00), en cambio un discapacitado cuyo salario de referencia sea de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) mensuales, la cantidad extra para el pago de la persona que asiste a este discapacitado será de  mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00), por lo tanto, esta formula es un poco injusta, pueden ser equitativa en cuanto a la pensión que recibe el discapacitado pero injusta de acuerdo a la realidad que vive la persona que sufre tan grave discapacidad.

REVISION DE LA DISCAPACIDAD PERMANENTE.

La calificación  de la situación de la discapacidad permanente no equivale a que la situación  de discapacidad laboral sea reversible.

El trabajador declarado discapacitado permanente puede sufrir cambios en su estado salud que ocasionen unos déficit funcionales permanentes diferentes de los que tenia originalmente. Dichos cambios pueden deberse a un mejoría por  evolución imprevista  o también prevista; la aparición de una nueva patología; o bien por un error diagnostico. Esta es la razón por la cual la situación de discapacidad permanente es revisable.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DERIVADO DE LAS INFRACCIONES AL  INPSASEL (MULTAS).

Este procedimiento esta establecido en el articulo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, se aplica cuando un patrono violente la norma establecida en los artículos 44, 118,119, 120,121, etc., de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Análisis literal a) del articulo 647 Ley Orgánica del Trabajo.

• El procedimiento iniciará con acta levantada por el funcionario de inspección que verifique la infracción.
• Esta acta debe estar circunstanciada y motivada: Requisitos.

Análisis literal b)  del articulo 647 Ley Orgánica del Trabajo.

• Dentro de los 4 días hábiles de levantada el acta, el funcionario remitirá copias certificadas de la misma a los presuntos infractores.
• Esta acta da inicio al procedimiento sancionatorio.
• Forma de notificar al infractor.
• Requisitos que debe cumplir esta acta.

Análisis literal c) del articulo 647 Ley Orgánica del Trabajo.

• Dentro de los 8 días hábiles siguientes al recibo de la copia del acta el presunto infractor podrá presentar ante el funcionario los alegatos que juzgue pertinentes.
• Esto es la primera y principal oportunidad que tiene el empleador para regular las infracciones.
• Este derecho lo puede ejercer de 2 formas: Por escrito y verbal.
• Requisitos que debe cumplir el escrito de descarga escrito.
• Efectos de la no comparecencia del empleador a la presentación de las descargas.

Análisis literal d) del articulo 647 Ley Orgánica del Trabajo.

• Dentro de los 8 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo previsto en el literal c), los indicios podrán promover y hacer evacuar las pruebas que estimen conducentes, conforme al derecho procesal.
• 3 días para promover pruebas.
• 1 día para admitir las pruebas.
• 4 días para evacuar las pruebas.

Análisis literal e) del articulo 647 Ley Orgánica del Trabajo.

• El procedimiento administrativo sancionador finaliza con el acto administrativo emanado de INPSASEL, llamado Providencia Administrativa.
• Contenido y conformación de la providencia administrativa.
• Que sucede en caso de determinarse la responsabilidad administrativa del empleador.

 BIBLIOGRAFIA.

1. Legislación en Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Autor: Mario Castillo Serrano. Edición: PITÁGIRAS, C.A. / “LIBRERÍA J. RINCÓN G. C.A.”, Segunda Edición (2007).Instrumentos Legales: 2. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.236 del 26 de Julio de 2.005. 3. Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.596 del 3 de Enero de 2.007. 4. Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 Extraordinario del 19 de Junio de 1.997. 5. Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.070, de fecha 01 de Diciembre de 2008.Web Sites: 6. www.inpsasel.gov.ve 7. www.ivss.gov.ve

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Castillo Serrano, M. (2007). Responsabilidades y Sanciones Patronales por Incumplimiento de la norma LOPCYMAT. En Castillo Serrano (Comp.), Legislación en Prevención, Salud y Seguridad Laboral. (pp. 421-470).

Código Civil. (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.990. Fecha: Julio 26 de 1982.

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Garay, Juan y Miren (2005); Nueva ley de prevención en el trabajo.. Editora: Corporación AGR, S.C. Caracas.

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Pagina web del Ministerio del Trabajo. INPSASEL. Disponible: www. MINTRA.GOV .VE.