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MEDIOS PROBATORIOS TAXATIVOS.

En el derecho común, son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquel que determina el Código Civil (1982), el Código de Procedimiento Civil (1987) y otras leyes especiales de la República. (Art. 395 cpc)

MEDIOS PROBATOS NO CONTEMPLADOS (Prueba libre)

No obstante, pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones.

Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil (1982), y en su defecto, en la forma que señale el Juez. (Art. 395 cpc)

MEDIO PROBATORIO ILEGAL

En este sentido, se entiende por prueba ilegal aquella cuya admisión está prohibida por la Ley, en virtud de ser contraria al orden público y a las buenas costumbres.

La ilegalidad se patentiza cuando su inadmisibilidad es el producto de una prohibición de la Ley, que de modo expreso ha manifestado su inaplicabilidad al caso concreto disentido en el juicio.

FUNDAMENTOS LEGALES Y CONSTITUCIONALES DE LA GRABACIÓN COMO MEDIO PROBATORIO.


La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 48. “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.


Artículo 60. “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.”


Artículo 143. “Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.

La Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, dispone:
Artículo 12. “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”


El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Cuya entrada en vigor se produjo el 23 de marzo de 1976, suscrito por Venezuela en fecha 24 junio 1969 y ratificado el 10 de mayo de 1978 establece:

Artículo 17.

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Bogotá, 1948. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, establece:
“Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia. Artículo X: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre 1969, dispone:

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

El Código Orgánico Procesal Penal (2012) dispone lo siguiente:


Interceptación o Grabación de Comunicaciones Privadas.

Artículo 205. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.

Autorización. Artículo 206. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.

La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.
Uso de la Grabación.

Artículo 207. Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en este Código y en leyes especiales, será de uso exclusivo de las autoridades encargadas de la investigación y enjuiciamiento, quedando en consecuencia prohibido divulgar la información obtenida.

Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones:


Artículo 1.– La presente Ley tiene por objeto proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más personas.

Artículo 2.- El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

En la misma pena incurrirá, salvo que el hecho constituye delito más grave, quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones indicadas en la primera parte de este artículo.-
Artículo 3.- El que, sin estar autorizado, conforme a la presente Ley, instale aparatos o instrumentos con el fin de gravar (sic) o impedir las comunicaciones entre otras personas será castigado por prisión de tres (3) a cinco (5) años.-
Artículo 4.– El que, con el fin de obtener alguna utilidad para sí o para otro, o de ocasionar un daño, forje o altere el contenido de una comunicación, será castigado, siempre que haga uso de dicho contenido o deje que otros lo usen, con prisión de tres (3) a cinco (5) años.-

Con la misma pena será castigado quien haya hecho uso o se haya aprovechado del contenido de la comunicación forjada o alterada, aunque no haya tomado parte en la falsificación o la haya recibido de fuente anónima.
Artículo 5.- el que perturbe la tranquilidad de otra persona mediante el uso de información obtenida por procedimientos condenados por esta Ley y creare estados de angustia, incertidumbre, temor o terror, será castigado con prisión de seis (6) a treinta (30) meses.

Artículo 6.- Las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de justicia, podrán impedir, interrumpir, interceptar o gravar (sic) comunicaciones, únicamente a los fines de la investigación de los hechos punibles:

a)Delitos contra la seguridad o independencia del estado;
b) Delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público;
c) delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas y

d) delitos de secuestro extorsión.

Articulo 7.- En los casos señalados en el artículo anterior, las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de Justicia, solicitaran razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo penal, que tenga competencia territorial en lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales de tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El juez notificará, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Público.
Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre esta actuación, en esta motivada que se acompañará a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas.

En caso de inobservancia del procedimiento aquí previsto, la intervención, grabación interceptación será ilícita y no surtirá efecto probatorio alguno y los responsables serán castigados con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

Decreto con fuerza de ley sobre Mensaje de Datos Y Firmas Electrónicas.


Artículo 5.- Los Mensajes de Datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal.

Articulo 2.- …. Mensajes de datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

Derecho Comparado

En el derecho comparado encontramos que:

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Estrasburgo, del 12 de diciembre de 2007. Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea: Diario Oficial Nº. C. 303, de 14/12/2007. Entrada en vigor: 1 de diciembre de 2009, establece:

Artículo 7.- Respeto de la vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.

La Constitución Española, en su artículo 18 establece lo siguiente:
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

La Constitución Política del Perú, reconoce que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones privadas. Al respecto, señala que la telecomunicación solo puede ser intervenidas mediante un mandato motivado del juez y de acuerdo con las garantías previstas en la ley. El Código Civil señala en su artículo 16 que las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptados o divulgadas sin el asentimiento del autor y destinatario. En correspondencia, el artículo 162 del Código Penal tipifica el delito de interferencia telefónica y condena a todo aquel que interfiera o escuche indebidamente una conversación telefónica o similar a una pena no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad

SENTENCIAS VENEZOLANAS

Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero del 2002, Expediente Nº 2001-000650

 “…una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta de 03 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias Estupefacientes que el mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder inferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220)”.

Sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 05 de noviembre de 2007, con ponencia del Juez CESAR A. REYES SUCRE.

 “…presento, marcado como el anexo “A”: CD contentivo de dos archivos para ser reproducidos en formato WINDOW PLAYER MEDIA, de dos días particulares: 28 de octubre del 2005 y 2 de noviembre del 2005. En el primero, el del 28 de octubre del año 2005, consta cómo la “abogado” Contógonas me negó el disfrute de mis vacaciones. En el segundo, la grabación del 2 de noviembre del año 2005, corresponde a la forma como se efectuó el acoso, el hostigamiento hacia mi persona, precisamente un día antes de que me despidiera…” Segundo: De la revisión del CD, marca MEMOREX, se constató: 1º. La existencia de dos archivos. 2º. En los que se oye una conversación, presuntamente desarrollada en el área de trabajo del hoy demandante, en la que se aprecia una voz de mujer que decía “… esto lo está grabando…”, (transcurrido el tiempo para que se hiciera presente el funcionario de seguridad). La misma voz dice “…esto lo está grabando tiene un grabador encendido.”. Se oye la voz de un hombre que saluda, presumiendo quien analiza que se trata del funcionario de seguridad, a lo que la mujer señala: “…tiene un grabador, debe tener un grabador grabando a todo el mundo…”, a lo que el funcionario de seguridad le advierte “…eso es ilegal…”, “…usted sabe que eso es ilegal…”. Por lo que este Tribunal conteste con los principios que rigen las Pruebas en el Derecho venezolano, y de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil vigente, que preceptúa: “Son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras Leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones…”, y en razón de lo anterior se entiende que la legislación venezolana, acoge el Principio de la Libertad Probatoria, es decir, las partes pueden valerse de CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA, siempre y cuando éste no esté prohibido, por lo que aplicado al caso que nos ocupa, se trata de un CD, contentivo de dos archivos para ser reproducidos en formato WINDOWS PLAYER MEDIA de 2 grabaciones, correspondientes al 28 de Octubre de 2005 y 2 de Noviembre de 2005. La primera de ellas del 28 de octubre de 2005, consta según refiere su promovente de la manera como la Abogado Contógonas le negó el disfrute de sus vacaciones. El Segundo Archivo: contiene la grabación, en la que se efectuó según refiere un presunto acoso, hostigamiento hacia su persona, un día antes de ser despido. A lo que esta Jueza observa, de la manera cómo se obtuvo la prueba en el presente caso, se constata que la misma fue lograda por medio de un PEN DRIVE, que el promovente poseía al momento en que se sucedieron los hechos, y a lo que las personas en ella reflejadas hacían la observación que se estaba grabando, por un lado; otro lado la persona que recoge la grabación, asegura lo siguiente: “… yo no estoy grabando con ningún aparato en la mano, esto es un PEN DRIVE… y está apagado…”, basado en tales argumentos, procedieron las personas a continuar con la conversación, esta circunstancia, se traduce, en la obtención de una prueba de manera ilegal, ya que las personas allí involucradas no prestaron su consentimiento para ser grabadas, razón por la que este Tribunal niega la admisión de la presente grabación por considerar que la obtención de la misma, es ilegal. No hay duda, en criterio de esta Alzada, que la Jueza A quo procedió a analizar correctamente la prueba, y se pronunció sobre su admisibilidad, tal y como fue ordenado por este mismo Juzgado actuando en sede Constitucional, en virtud de la procedencia de la Acción de Amparo intentada por el accionante en contra de la omisión de la señalada Juzgadora, sobre el escrito de promoción de prueba respectivo, declarándola ilegal y por ende negando su admisión tal y como se desprende del auto parcialmente trascrito, para lo cual se fundamentó además de las normas constitucionales pertinentes y citadas igualmente por esta Superioridad, en una serie de criterios doctrinales que dan sustento a su decisión. Y así se decide.”

Conclusión.

Efectivamente la grabación de la voz de una persona sin su autorización expresa o tácita, pareciera subsumirse en lo previsto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone «Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas…”

En tanto, para que la grabación pueda alcanzar el valor legal como prueba, esta ha debido ser obtenida con la autorización del locutor o debidamente autorizada por un Juez de Control competente en materia Penal.

No obstante, al ser obtenida sin estos requisitos, se considera inconstitucional de conformidad con los artículos 48 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnera el derecho a la defensa, violando el artículo 49 numeral 1 ejusdem, y menoscaba los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, habiendo cumplido con los requisitos de legalidad para la obtención de la prueba de grabación, estas tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Además   de que la información reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas. de conformidad con el artículo 4 del Decreto ley sobre Mensaje de datos y Firmas Electrónicas. Elaborado por: MAIRYM GUZMAN.