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RELACIÓN LABORAL ANTE LA PROPAGACIÓN DE LA COVID-19.

Antecedentes:

-Declaración como pandemia de la enfermedad infecciosa COVID-19, por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en fecha 11/03/2020- -Decreto de Estado de Alarma en todo el Territorio Nacional para atender la emergencia sanitaria del COVID-19, publicado en Gaceta Oficial N° 6.519 extraordinario, de fecha 13/03/ 2020.

-Flexibilización de la cuarentena a partir del 01/06/2020.

Indudablemente que el mencionado decreto, ha impactado no sólo las actividades cotidianas de la población restringiendo la circulación, estableciendo medidas alternativas de circulación (artículo 7), la suspensión de actividades escolares, académicas, actividades públicas, sino que impactó además las actividades laborales (artículos 8, 11, 12 y 14).

Ante la pregunta que lógicamente surge tanto al patrono como al trabajador acerca de las responsabilidades que le corresponden a cada uno en torno a ésta singular situación, derivadas de las medidas dictadas por el Ejecutivo Nacional, debemos ubicarnos en la figura de la FUERZA MAYOR, por encontrarse tal situación vinculada a hechos de la naturaleza, que impactan las relaciones laborales, y escapan de la voluntad de las partes.

Además de ello,  ante los innegables efectos que ha traído tal situación  en  todos los ámbitos de nuestras vidas, debemos buscar en principio en nuestro ordenamiento jurídico vigente, y en los mecanismos o normativas que por analogía pudieran aplicarse al ámbito laboral para dar respuestas a las distintas situaciones que enfrentan tanto patronos como trabajadores por los efectos de la mencionada enfermedad Covid 19, a manera de darles viabilidad a las relaciones laborales de una forma  equilibrada, en estos tiempos de Pandemia y después que haya cesado la misma, al entrar a la “nueva normalidad”, como se le ha denominado.

En principio tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 86, contempla el derecho a la seguridad social, en el artículo 87 contempla el derecho y deber del trabajo, y en artículo 93, contempla la garantía de la estabilidad laboral, todos estos derechos laborales, que aplican al caso en concreto de la pandemia, y por tratarse precisamente de deberes y garantías constitucionales son inalienables y de insoslayable cumplimiento.

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en el artículo 73, regula la interrupción de la prestación del servicio, el artículo 74, establece la preservación del vínculo laboral y la estabilidad en el trabajo, el artículo 73, establece el cómputo de antigüedad del tiempo de suspensión y deberes de alimentación y vivienda del empleador.

Ahora bien, en cuanto al beneficio de alimentación debemos poner atención a la consecuencia patrimonial incorporada para los casos de suspensión del contrato laboral, contemplado en el artículo 8 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Cestaticket para los Trabajadores y las Trabajadoras.

Al estudiar las consecuencias establecidas a través de los distintos anuncios del Poder Ejecutivo Nacional, en concordancia con las facultades otorgadas en el mencionado Decreto de Estado de Alarma, se establece la posibilidad de suspensión de actividades en el territorio venezolano, lo que implica la suspensión de las actividades laborales prevista en el artículo 8 del mencionado Decreto de Estado de Alarma.

Sin embargo, el mismo Decreto indica las actividades que se exceptúan de la suspensión de actividades ordenada (artículo 9), para resumirlo, lo hacemos de la siguiente manera:

– Energía eléctrica,

– Telefonía y telecomunicaciones,

– Manejo y disposición de desechos,

– Servicios públicos domiciliarios,

– Combustibles y lubricantes,

– Área de salud,

– Farmacias,

– Traslado y custodia de valores,

– Insumos para el servicio médico,

– Producción y distribución de alimentos,

– Sistema portuario,

– Agua potable y químicos para la distribución del agua potable,

– Gas y combustibles y

– Producción de alimentos perecederos y no perecederos.

Flexibilización de la cuarentena del 16/03/2020:

Se estableció el modelo 5×10 que consiste en cinco días de flexibilización organizada y disciplinada, y luego 10 días de cuarentena. Posteriormente se adoptó el modelo 10X10.

En total son nueve los sectores reactiven en esta etapa, estableciéndose franjas horarias por sector:

1. Las agencias bancarias funcionarán en un horario de 9:00 am a 1:00 pm, y se organizará la asistencia por el terminal del número de cédula. El viernes será un día especial para las gestiones de las personas jurídicas (empresas, sociedades comerciales, entre otras).

2. Los consultorios médicos y odontológicos podrán abrir entre las 7:00 am y las 2:00 pm.

3.  El tercer sector que se reactiva es el de la construcción, aunque no se precisó en qué horario.

4. Las ferreterías también podrán operar entre las 11:00 am y las 4:00 pm, para servir de apoyo al sector construcción.

5. Las peluquerías también podrán prestar servicios entre las 10:00 am y las 4:00 pm.

6. En esa misma franja horaria (entre 10:00 am y 4:00 pm), se activará la industria textil y de calzado, así como el sector de materia prima para la agroquímica, la higiene personal y la industria del hogar.

7. Por último el sector de los talleres y ventas de autopartes estará activo entre las 9:00 am y la 1:00 pm.

8. Mientras que los servicios personalizados de refrigeración o plomería podrá trabajar entre las 9:00 am y las 2:00 pm.

9. El sector del transporte público, que ya estaba activo, funcionará entre las 7:00 am y las 5:00 pm.

Otras consideraciones del anuncio de flexibilización:

Por recomendación del ministro de Salud, los adultos mayores y personas con enfermedades crónicas deberán continuar resguardados.

Bajo este marco tenemos entonces que ha habido una suspensión de actividades generales a nivel nacional, con las excepciones en principio en actividades esenciales para satisfacer las necesidades básicas de la población, y posteriormente flexibilizada hacia otras áreas que ya indicamos.

Estabilidad laboral y supuestos de la suspensión laboral contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores y las Trabajadoras.

A los fines de ver más a fondo las consecuencias que se derivan de la situación que actualmente vivimos en especial en el ámbito laboral, debemos tener presente que el Derecho del Trabajo está ilustrado por principios de derechos sociales, como lo establece nuestra Constitución.

Ahora bien; la razón de ser de la institución de la estabilidad laboral, es la certeza del presente y el futuro, en consecuencia la suspensión de la relación laboral, viene a ser el puente colgante entre ambos tiempos, y las bases de ese puente son por consiguiente las causas de esa suspensión.

El artículo 72 de la LOTTT, señala con claridad los supuestos de la suspensión del contrato de trabajo, en donde se encuentran causas imputables al trabajador, individualmente y colectivamente, causas acordadas por los sujetos del contrato y “casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores, en cuyo caso deberá solicitarse autorización a la Inspectoría del Trabajo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ocurrencia de los hechos que ameritan la suspensión, la cual no podrá exceder de sesenta días”.

En efecto, el ordenamiento positivo laboral venezolano contempla para los casos fortuitos y de fuerza mayor la consecuencia jurídica de la suspensión de la relación laboral. Asimismo, corresponde entender los hechos que pueden ser calificados como casos fortuitos y fuerza mayor. Sobre esto tenemos que la Organización Internacional del Trabajo señala:

“(…) casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenazas de siniestros tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones animales, de insectos o de parásitos vegetales dañinos, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población (…)”.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dentro mediante sentencia nro.866, de fecha 17/02/2004, (Caso Vepaco), como garante de la justicia, consciente de que el proceso es un medio para la obtención de la misma, ha flexibilizado la causa extraña no imputable, incorporando, además del caso fortuito o fuerza mayor, a “…aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones…”

Como bien argumenta la norma contenida en el Convenio OIT y lo apuntado por la Sala de Casación Social en su sentencia, los elementos que configuran una causa no imputable a las partes que tenga como consecuencia directa la afectación de la obligación pautada, debe ser imprevisible, sobrevenida, externa, inevitable, sin que exista dolo o mala intención de los contratantes. Así tenemos, que el Decreto de Estado de Alarma para atender la emergencia sanitaria del COVID-19, debe ser considerado como un caso de fuerza mayor que tiene como efecto inmediato la suspensión de la relación de trabajo.

Aunque no quede dudas que la pandemia COVID-19 se emerge como un verdadero caso de fuerza mayor, la norma venezolana establece que “deberá solicitarse autorización a la Inspectoría del Trabajo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ocurrencia de los hechos que ameritan la suspensión, la cual no podrá exceder de sesenta días”. Sobre esta particular solicitud que impone la norma, se hace necesario cumplirla para lograr la autorización de la autoridad administrativa, quién no ameritará pruebas pues el hecho se hace notorio, sin embargo, sí deberá verificar la actividad afectada, en caso que esté dentro de la regla general de suspensión o el argumento de suspensión para el supuesto que a pesar dentro de las actividades exceptuadas de la aplicación subjetiva del Decreto, amerite la suspensión de áreas no esenciales, personas vulnerables o cualquier otro hecho que requiera la interrupción.

Adicional a lo señalado, debe establecer el órgano administrativo el lapso por el cual se interrumpirá la relación de trabajo, que en el caso del COVID-19 por ser un caso que supera la previsibilidad normativa, pudiese ser mayor al tope máximo de sesenta días previsto por la Ley. También debería el órgano administrativo autorizar y tramitar con premura estas solicitudes, con la finalidad de generar certeza y seguridad jurídica a las partes.

Vale destacar además que el Decreto de Estado de Alarma, entendemos que los fines de evitar una paralización absoluta del aparato productivo nacional, sugiere o promueve la modalidad de prestación del servicio a distancia o teletrabajo:

“(…) Dicha suspensión implica además la suspensión de las actividades laborales cuyo desempeño no sea posible bajo alguna modalidad a distancia que permita al trabajador desempeñar su labor desde su lugar de habitación (…)”.

Tenemos entonces otra consecuencia producida por la pandemia de la enfermedad COVID-19, puesto que ha estimado el Decreto la modificación de las condiciones laborales bajo la modalidad de una prestación del servicio a distancia de su puesto original de trabajo, alterando el lugar de trabajo, el medio ambiente de trabajo, la supervisión del empleador, jornadas, entre otras condiciones del contrato de trabajo, todo ello con el fin e interés superior de resguardar la vida de los ciudadanos. Sobre este particular es importante que los sujetos que conforman el contrato de trabajo deben hagan sus mejores esfuerzos para lograr la adaptación, procurando la sostenibilidad de trabajadores y entidades de trabajo, manteniendo la prestación efectiva del servicio y el pago del salario, logrando una reorganización temporal que reduzca en cierta medida los efectos de la pandemia.

A continuación vamos a abordar los escenarios prácticos, con miras a dar respuestas a todas esas interrogantes que en virtud de la situación imperante se hacen los dueños y directores de empresas, de comercios, y especialmente los departamentos de recursos humanos. 

Como ya se mencionó el artículo 8 , contenido en la gaceta N°6.519 de fecha 13 de marzo de 2020, Decreto N° 4.160, mediante el cual se declara el Estado de Alarma en todo el Territorio Nacional, dadas las circunstancias de orden social que ponen gravemente en riesgo la salud pública, lo cual fue prorrogado en el Decreto N° 4.186, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.528 Extraordinario de fecha 12 de abril de 2020, establece la suspensión de todo servicio que no se puede realizar a distancia.

Y en el artículo 9 se establece los servicios que no son objeto de suspensión, llamados servicios esenciales, en consecuencia Los trabajadores que se encuentran dentro de la lista de productos esenciales establecidos en el artículo 9 del decreto presidencial de alarma están obligados a comparecer a su labor, de lo contrario están incurriendo en la causal de despido del literal F del ar. 79 de la LOTTT, referida a la inasistencia injustificada. Es decir que ningún trabajador de esta lista puede tomar por excusa la pandemia o el estado de alarma para no asistir a sus labores.

Sin embargo, puede darse el caso  que en un establecimiento o institución de estos productos esenciales, existan trabajadores para los cuales representen riesgos como por ejemplo personas con alguna enfermedad o condición, personas ancianas o embarazadas o con una condición especial de salud, en este caso se puede llegar a un acuerdo de suspensión laboral, no obstante, si esta persona desea ir a trabajar está en su derecho y no representa riesgo de culpa para la empresa ya que no se está transgrediendo la ley.

Preguntas y respuestas – Voz de Vida Radio

Una de las preguntas más frecuentes que ha surgido en torno al tema ha sido:

¿Es posible aplicar la suspensión de la relación laboral para un trabajador de servicio esencial, para cuidar del hijo o esposo infectado o enfermo? Y la respuesta es sí, su base legal es el mismo artículo que estamos aplicando por el decreto de alarma (72) en su literal G, acarreando las mismas consecuencias expuestas anteriormente.

g) El permiso para el cuidado del cónyuge o la cónyuge, ascendientes y descendientes hasta el primer grado de consanguinidad, en caso de necesidad y por el tiempo acordado entre las partes.

Tomemos en cuenta que en la actualidad el IVSS ha hecho una práctica administrativa reiterada y habitual y se trata de la validación de reposos médicos por enfermedad de un hijo menor de edad de un trabajador.

Pero, no existe en la normativa legal vigente ninguna disposición que faculte al IVSS para validar reposo médico a nombre de un trabajador que no presente algún tipo de patología que limite su actividad laboral. ya que cualquier otra persona se considera un tercero por no ser parte de la relación laboral.

No obstante, sabemos que las consecuencias desde el punto de vista económico son diferentes entre la figura de la suspensión laboral por el caso fortuito o fuerza mayor que es lo que estamos tratando y la suspensión por la validación de un reposo médico.

Otra pregunta importante ¿Es posible que se pueda prorratear el salario de sus trabajadores de acuerdo a las horas trabajadas?

Existen establecimientos que aun cuando son de servicios esenciales, como por ejemplo los abastos de comida, debido a ordenanzas municipales son forzados a laborar en un horario restringido y de allí es que surge la pregunta. De conformidad con el artículo 172 de la lottt es totalmente legal, sin embargo, nunca falta el trabajador que pueda recurrir a intentar un reclamo por ante la inspectoría del trabajo por considerar que no es por un hecho imputable a él la reducción de horas trabajadas.

Ahora bien, existen beneficios económicos, bonificaciones, etc., que se le proveían al trabajador para compensar determinada actividad que este hacía (por ejemplo el traslado a determinados lugares) y que como consecuencia del decreto de alarma y la paralización de ciertas actividades ya el trabajador no las está realizando, en este caso es perfectamente posible dejar de pagar ese bono, pero debe hacerse de común acuerdo con el trabajador e informando a la Inspectoría del trabajo, explicando el motivo y circunstancia que rodean tal situación.

Es importante acotar que el patrono debe cumplir más que nunca con las normas relativas a la seguridad y salud en el trabajo, y garantizar a los trabajadores un ambiente de trabajo seguro y libre de riesgos, especialmente dotar a los trabajadores de los implementos de seguridad establecidos por la ley, aunando los agregados por el covid-19 como son el uso de tapaboca, guantes, jabón etc. con lo cual le garantizara al patrono la improcedencia de la responsabilidad subjetiva, en caso de algún trabajador infectado.

No obstante, en cuanto a la responsabilidad Objetiva, de acuerdo con el Artículo 43 de la lottt,  además de que determina puntualmente  que es el  patrono quien debe garantizar a sus trabajadores condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado, los declara de una vez responsables por los accidentes laborales y enfermedades ocupacionales acontecidas a los trabajadores, resaltando que la responsabilidad del patrono se establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores.

Sin embargo, se debe probar la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, para que pueda considerarse como ocupacional y bueno es allí donde se presentaría el problema para el trabajador, demostrar que ciertamente fue contraído en el trabajo.

¿En caso de que aparezca un trabajador contagiado que se debe hacer?

  • En primer lugar se debe informar a la autoridad.
  • Poner en cuarentena a todos los trabajadores.
  • Tomar medidas pertinentes conjuntamente con el comité de seguridad y salud de la empresa, involucrar a los delegados de prevención.
  • Documentar todo.
  • Reportarlo en el Informe mensual de comité y delegados ante el Inpsasel, por el hecho de representar un factor de riesgo de salud pública.

Pero, no se recomienda reportarlo formalmente de forma estricta ante el Inpsasel, tomando en cuenta que no se considera una enfermedad ocupacional, pero debemos estar alertas, pues puede surgir un criterio de presunción, de ser infectado en el trabajo, tomando en cuenta que el patrono es el responsable de la salud de sus trabajadores. En cierta forma aquí nos adelantamos a las posibles hipótesis que con seguridad van a ir surgiendo en el futuro cercano.

Es importante estar atentos, pues se está por publicar una norma técnica de Inpsasel, la cual ha sido anunciada por dicho organismo.

El sistema de seguridad social no contempla ninguna solución para el trabajador en los casos de suspensión laboral, como si lo hace en los casos de reposo médico por enfermedad del trabajador, donde el patrono debe pagar el 33.33% del sueldo, siendo el estado quien debe cumplir con el restante.   Es conocido por todos que en un principio se publicó sobre la dotación de un subsidio que se iba aportar en la misma forma que se hizo cuando el aumento salarial del 2018, de los cual no tenemos datos.

Ahora bien, es importante tener claro que en caso de suspensión laboral el patrono deberá continuar cumpliendo con las obligaciones relativas a:  las cotizaciones establecidas por el Sistema de Seguridad Social, así como la dotación de vivienda y alimentación, en cuanto fuera procedente, las obligaciones convenidas para estos supuestos en las convenciones colectivas. 

Vacaciones: Surge la duda si es legal conceder y pagar las vacaciones a los trabajadores, desde el punto de vista de favorecer al trabajador en cuanto a lo económico, es viable, pues no está expresamente prohibido, tomando en cuenta el cumplimiento de las reglas básicas como la solicitud de las mismas por parte del trabajador y acuerdo por escrito.

No obstante, se corre el riesgo de que sea considerado como transgresión al derecho de descanso y recreación del trabajador, en virtud de infringir el espíritu y propósito de la norma que regula las vacaciones en el ámbito laboral.

En cuanto a las vacaciones colectivas, se aplica lo correspondiente al artículo 191 LOTTT, donde se establecen varios supuestos, dependiendo si le ha nacido o no el derecho.

Ahora bien, si una empresa se encuentra sin operación por pertenecer a los servicios no esenciales y no ha suspendido los pagos a los trabajadores, consideramos que lo que se ha pagado durante la suspensión no se equipara a salario sino a una concesión graciosa, pues legalmente el patrono no está obligado a pagar salario, y en obediencia a ello puede suspender el pago en cualquier momento.

Antigüedad: el artículo 73 lottt, establece que el tiempo de la suspensión se computara para la antigüedad del trabajador, lo cual se torna una tarea a la hora de calcular intereses y hablar de fideicomiso etc.

Ante toda esta inédita situación no podemos descartar que a futuro se tenga un criterio jurisprudencial que establezca que lo que ocurrió no se equipara a una suspensión.

Reincorporación al trabajo Cesada la suspensión, de acuerdo con el articulo 75 lottt el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que empezó la suspensión.

Salvo que, por circunstancias de accidente de trabajo, enfermedad ocupacional o accidente o enfermedad común, resultare discapacitado para desempeñar las funciones inherentes a su puesto de trabajo. 

En estos casos el trabajador será reubicado por el patrono en un puesto de trabajo adecuado a la nueva situación. 

Por último, es importante que se destacar que en fecha primero (1º) de junio de 2020, fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 41.891 (ordinario) la nueva Resolución 090 del Ministerio con competencia en materia de salud, que atendiendo al COVID-19 tiene implicaciones laborales.

Entre las principales obligaciones laborales contenidas en el artículo 15 de dicha Resolución, destacan las siguientes: 

1– Velar porque los trabajadores consuman alimentos y/o bebidas únicamente en los espacios destinados a tales fines

2–  Abrir los centros de trabajo únicamente en los momentos (días y horarios) en los que el Ejecutivo Nacional expresamente así lo disponga

3– Abstenerse de fijar jornadas laborales presenciales en horarios distintos a los establecido por el Ejecutivo Nacional

4– Aplicar todas las normas preventivas de higiene y salubridad en los espacios físicos de contacto, tanto a los trabajadores de la entidad de trabajo, como a los visitantes del centro de trabajo.

5– Restringir el acceso al centro de trabajo, de aquellas personas que evidencien, presenten y/o reporten síntomas de enfermedad respiratoria aguda tales como fiebre, tos, estornudos frecuentes, malestar general o diarrea.

6– Garantizar el funcionamiento de los CSSL y su articulación con el Área de Salud Integral Comunitaria (ASIC), quedando entendido que los CSSL deberán cumplir todos los requerimientos demandados por la autoridad epidemiológica.

7– Restringir al máximo, las visitas de personas a los centros de trabajo, mientras dure la emergencia del COVID-19.

8– Adecuar los espacios para garantizar el distanciamiento social.

9– Ajustar la jornada laboral dentro de los límites establecidos en la flexibilización laboral de la nueva normalidad relativa, a los fines de garantizar la menor densidad de ocupación laboral posible.

10– Promover el teletrabajo.

11– Proponer la reubicación de los trabajadores en las sedes más cercanas a sus lugares de residencia habitual, con el objeto de reducir desplazamientos innecesarios.

12– Organizar espacios suficientes destinados a la función de comedor, así como también turnos de uso de los mismos, de tal suerte que permita cumplir con las condiciones de higiene y distanciamiento social.

Además de todas éstas obligaciones impuestas a los empleadores, se deben tener en cuenta las recomendaciones que ha estado emitiendo la Organización Internacional del Trabajo en especial aquellas referidas a la observancia de medidas de seguridad y salud, orientadas a la minimización de riesgos de contagio.

CONCLUSIONES

Finalmente, debemos concluir que el impacto de la pandemia COVID-19 en el Derecho del Trabajo venezolano ha sido inédito. Sin embargo, consideramos que tanto trabajadores como empleadores deben buscar fórmulas para lograr la continuidad de la productividad o prestación del servicio, bajo el teletrabajo o alguna otra modalidad de ejecución del servicio que garantice la seguridad, salud y productividad, buscando la flexibilización y adaptación a la emergencia generada por la pandemia. Para los casos en los que no sea posible la readaptación de condiciones, el efecto principal es la suspensión de las obligaciones principales del contrato de trabajo de prestación del servicio y pago de salarios, así como el pago del beneficio de alimentación (cestaticket), el cual consideramos debe ser autorizado por el Inspector del Trabajo.

Elaborado por:  La Firma de abogados Pérez Burelli & Calzadilla.

Dra. Mairym Guzmán.

Dra. Iris Carmona