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COMENTARIOS A LOS ARTÍCULOS  243, 291 Y 310 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

El presente estudio versa sobre los alcances de la aplicación legal de las disposiciones normativas  contenidas en los artículos 243[i], 291[ii]  y 310[iii] del Código de Comercio Venezolano y  su eficacia para el ejercicio de una acción autónoma  directa e indirecta por parte de la sociedad mercantil  para el resarcimiento de los daños causados por actos de sus administradores en el ejercicio de sus funciones.

Cuando las actuaciones de  los administradores sociales  han causado daño directo a la compañía, nuestro código mercantil plantea diversos mecanismos para hacer efectiva esta responsabilidad.  En primer término,  hay que distinguir las actuaciones que le corresponden a los socios y las actuaciones que le competen a la sociedad como ente autónomo y diferente a sus accionistas.

Comencemos por los  mecanismos internos previstos en la ley mercantil en efecto el contenido del artículo 310 del Código de Comercio aplica  como  acción indirecta extra-litem donde un conglomerado de accionistas que representen la décima parte del capital social pueden acudir ante el comisario de la sociedad  para que este haga valer con ocasión a sus facultades de  inspección y vigilancia  previstas  en el artículo 309[iv] del Código de Comercio y estos hagan constar que han recibido  de los socios la denuncia de hechos censurables en su informe a la asamblea de socios.

Analizando la disposición, nos encontramos  que el  artículo 310 C.Co es un mecanismo adicional establecido por el Código de Comercio Venezolano, y que de ninguna manera excluye la posibilidad de la acción legal directa  por parte de la sociedad mercantil  en contra de sus administradores sin necesidad del procedimiento establecido en dicho artículo. Similarmente,  es el caso del artículo 291 C.Co,  (reformado en su artículo 291 C.Co mediante sentencia N° 585, de fecha 12/05/2015 de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,  y la cual  tiene carácter vinculante y declaró parcialmente con lugar la acción de nulidad por inconstitucionalidad presentada por el abogado Pedro Luis Pérez Burelli contra el  referido artículo, esta modificación fue publicada en Gaceta Oficial N°40.684 de fecha 17 de junio del 2015, http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/junio/1762015/1762015-4316.pdf#page=7, escrito que contó con la colaboración del coautor de este artículo Nelson González Nikken), el cual establece otro mecanismo en el cual los socios de la compañía o sociedad pueda denunciar a sus administradores por irregularidades en el cumplimiento de sus deberes.

De igual forma debemos acotar, que en el  Derecho Venezolano  los Administradores de una sociedad son responsables personalmente, frente a terceros como para la sociedad de las transgresiones al pacto social o de la ley,  y estos administradores son susceptibles de ser demandados cuando en el ejercicio de sus cargos han causado un daño directamente a la sociedad como persona jurídica, y de una manera indirecta y mediata a los accionistas particulares. Esta previsión está contemplada de forma directa con el contenido del artículo 243 del Código de Comercio, aunada al contenido del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil Venezolano[v].

La acción resarcitoria del daño o perjuicio causado al patrimonio de la sociedad es mediante un juicio contencioso,  en el cual su acción  judicial le  corresponde a la sociedad misma,   quien es la que tiene la Legitimación  ad procesum.

Conforme al principio constitucional  de la tutela judicial efectiva, conforme a nuestro criterio no es necesario que para ejercicio de la acción judicial con base al artículo 243 del Código de Comercio , se requiera una decisión previa de la Asamblea General de socios, el afectado directo en este caso es la sociedad  distinto a sus socios quien puede recurrir al órgano jurisdiccional a través de su representante  estatutario o apoderado legalmente constituido para hacer valer su reclamación en juicio y apoyándose en la disposición  normativa del procedimiento civil contemplada en el precitado artículo 338.

Por otra parte del contenido del artículo 291 como del artículo 310 del Código de Comercio, se desprenden la existencia legal de mecanismos alternativos  e indirectos , pero no excluyentes de un procedimiento directo contencioso con base al artículo 243  del código de comercio,  apoyado en el artículo  1.185 del Código Civil.

El   procedimiento de denuncia por irregularidades contemplado en el artículo 291 C.Co regula un procedimiento no contencioso o de  los llamados de jurisdicción voluntaria, destinado a la protección de los intereses societarios  de los accionistas, ante irregularidades de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, por lo cual aquellos socios sin importar cual sea su participación accionaria del capital social puedan alertar al juez de comercio, para que luego de oído a los administradores y al comisario, convoque o no a una asamblea de accionistas, para que los socios resuelvan por mayoría acerca de lo que consideren conveniente a la sociedad.

Por su parte,  los accionistas minoritarios  como expusimos también podrían a su discreción acudir a presentar sus denuncias ante el comisario, conforme al artículo 310 del Código de comercio,  esta es otra vía o mecanismo alternativo y no contencioso,  pues  el comisario o los comisarios de la sociedad están obligados de informar del reclamo  de los socios a la Asamblea, de las denuncias acontecidas, esta disposición normativa regula su propio procedimiento, en otras palabras, la sociedad propiamente  dicha y como ente jurídico constituida legalmente y con personalidad propia distinta a los accionistas, puede de forma autónoma  tener legitimación ad procesum  y acudir a la vía contenciosa mediante los tribunales de justicia,  para hacer valer judicialmente  por vía  del procedimiento ordinario, la reparación de los daños por las faltas de sus administradores. Es de señalar que es posible   que en los otros procedimientos alternativos  las denuncias presentadas por los accionistas de la sociedad por irregularidades queden silenciadas a discreción del comisario. De allí que estos sistemas  normativos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria  previstos en los artículos 291 y 310 CCo.,  a  través de órganos internos de la compañía, NO EXCLUYEN  una acción directa de la sociedad quien está debidamente legitimada  para exigir  como  se expresó ut supra la  debida reparación del daño infringido a la sociedad por parte de sus Administradores.  Traemos a colación la aclaratoria del articulo 266 CCo., el cual reza:

Artículo 266: Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros: 1º De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas. 2º De la existencia real de los dividendos pagados. 3º De la ejecución de las decisiones de la asamblea. 4º Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales.

El mercantilista GOLDSCHMIDT, Roberto,  en su obra Curso de Derecho Mercantil. Título La Sociedad Anónima. Página 519 […] asienta:  Se ha discutido acerca del carácter jurídico de la responsabilidad frente a la sociedad  (NO «PARA CON LOS ACCIONISTAS COMO DICE ERRÓNEAMENTE EL 266) […].

En ese mismo sentido  traemos a colación la disposición del artículo 324 C.Co -por aplicación analógica-  cuando vincula la  exigencia de la responsabilidad de los administradores en forma directa con la sociedad, en efecto: 

Los administradores son responsables, solidariamente, tanto para con la compañía como para con los terceros, por infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como por cualquier otra falta cometida en su gestión. Sin embargo, la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su inconformidad, dando noticia inmediata a los Comisarios, si los hubiere.

La acción de responsabilidad en interés de la compañía puede ser ejercida por éstos o por los socios, individualmente, siempre que éstos representen, por lo menos, la décima parte del capital social. A los socios que ejerzan la acción, individualmente no podrán oponerse renuncias o transacciones entre la compañía y los administradores responsables. (Subrayado y destacado nuestro).

Se desprende de esta norma mercantil que sujeto los procesales  que ostentan la Legitimación  ad procesum son  tanto la sociedad como los accionistas de ella.

El artículo 243 del Código de Comercio establece que los administradores responden por la ejecución del mandato y por las obligaciones que le impone la ley. De forma tal que cuando hay

violación de aquellas normas, la misma ley sanciona a los administradores estableciendo su responsabilidad personal y en la mayor parte de los casos solidaria. Esto implica un deber de lealtad consagrado en el artículo 269[vi] del Código de Comercio sobre intereses opuestos. Esto en concordancia con lo establecido en el artículo 266 del Código de Comercio que establece entre otros supuestos que los administradores son responsables por el exacto (cabal) cumplimiento de sus deberes como “un buen padre de familia”, que la mejor doctrina asimila al de buen comerciante o buen hombre de negocios, lo que establece una verdadera responsabilidad profesional, lo que constituye un agravante de responsabilidad.

En el caso en análisis se deriva que por una parte el coadministrador en ejercicio de la representación legal de la empresa y de sus funciones como tal,  tiene el deber de intentar todas las acciones en nombre de la sociedad mercantil para preservar los intereses de la misma.

De igual forma se deriva que los administradores deberán responder por la ejecución de su mandato , por los ilícitos cometidos ya sean de naturaleza civil, penal o administrativa. Cada una de dichas modalidades determina la cualidad del accionante.

Al efecto el destacado jurista Goldschmidt nos comenta que el Código de Comercio “establece la responsabilidad frente a los accionistas, pero queriendo decir, con esto, RESPONSABILIDAD FRENTE A LA SOCIEDAD distingue la responsabilidad civil de los administradores de la sociedad partiendo de la persona de los posibles afectados, a saber:

  • La propia sociedad mercantil,
  • Los accionistas,
  • Los acreedores y demás terceros;

Observando que con relación a “cada uno de esos grupos se debe tomar el problema de la responsabilidad teniendo como base las norma generales en materia de responsabilidad, es decir, las establecidas por la ley civil, para ver, entonces, si y hasta qué punto la ley comercial las modifica o si se limita simplemente a remitir a ellas.

El acceso a la justicia, (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) tal como está concebido en el derecho Venezolano, no es limitado, condicionado, ni subordinado para su ejercicio, de allí de la pertinencia directa de la vía contenciosa por parte de la sociedad para exigir la responsabilidad y reparación de los daños causados por sus Administradores. Es de notar que, el Código de Comercio data desde la publicación en 1955, y sus normativa han sido progresivamente reevaluadas e interpretadas  bajo la óptica de los derechos Constitucionales consagrados en la vigente Constitución del año  1999 (CRBV) , en la cual se instauró como regla primordial, la posibilidad cierta, real y eficaz de acceso a una justicia expedita a toda persona, para cualquier tipo de procedimientos judiciales, incluso aquellos asuntos correspondientes a tanto a la jurisdicción contenciosa como a la voluntaria, siempre que se cumplan los requisitos previamente establecidos para su ejercicio dentro del marco legal.

Ciertamente, la Constitución de año 1999, a diferencia de la Constitución de 1961 y de las Constituciones anteriores, consagró en su artículo 26[vii] y por primera vez en forma categórica , el derecho de acceso a la justicia (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), ligado indisolublemente al contenido del artículo 257[viii] de la  Constitución (CNRB) el cual contempla al proceso como instrumento de justicia que viene a satisfacer al mismo tiempo el interés individual comprometido por el litigio y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la actividad jurisdiccional; por lo cual, siendo su fin último la tutela de los derechos, no se podría permitir el sacrificio de la tutela jurisdiccional, bien porque la práctica desnaturalice los principios que lo constituyen o porque sea la propia ley la que, por su imperfección, impida tal función tutelar, pues de ser así, el proceso fallaría en su cometido, toda vez que, las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la justicia, garantizando el acierto de la decisión judicial, y jamás como obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia.

El distinguido jurista Loreto Arismendi en su obra Sociedades Civiles y Mercantiles “ si hay una responsabilidad de los administradores, hay una acción contra ellos”.

Siguiendo al maestro patrio Luis Loreto y a buena parte de la doctrina del Derecho Procesal, la noción de cualidad denota una relación de identidad entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita , relación de identidad lógica que debe haber entre el actor y la persona a quien la ley conceda la acción (cualidad activa) o entre el demandado y la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). Dicha ecuación de cualidad para accionar asiste al accionista con relación las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada tal como lo contempla el articulo 324 C.Co[ix], y debe aplicarse también para las sociedades anónimas aunque parte de la doctrina y la jurisprudencia nieguen esta posibilidad, porque la misma es una garantía de obtener tutela judicial efectiva.

En Venezuela, por imperativo de las garantías constitucionales al debido proceso los accionistas pueden, individualmente, accionar directamente contra los administradores en beneficio de la sociedad que es la tantas veces mencionada “acción ut singuli”. De igual forma a la class acction, según las un accionista puede ejercer la acción contra los administradores en beneficio de un grupo accionario, es decir, debe imperar el principio dispositivo y las garantías de tutela judicial. Y también es posible la acción autónoma directa a incoar por la sociedad misma contra sus administradores, por las razones antes expuestas es que nos sumamos al criterio de la más destacada doctrina en derecho comparado, que debe reconocerse tanto el  derecho de la sociedad y el derecho individual del accionista a ejercer acción contra los administradores por los actos de que son responsables y que sean en contravención a los deberes que le impone la Ley y los estatutos sociales.

Elaborado  por: PEDRO LUIS PEREZ BURELLI y NELSON GONZALEZ NIKKEN.


[i] Artículo 243 C.Co: Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía. No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de trasgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad.

[ii]  Artículo 291 C.Co: Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, los socios podrán denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden. El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias. El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

[iii] Artículo 310 C.Co: La acción contra los administradores por hechos que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto. Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea. Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo.

[iv] Artículo 309 C.Co:  Los comisarios nombrados conforme a lo dispuesto en el artículo 287 tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia y, en general, todos los documentos de la compañía.

[v] Artículo 338 CCo: Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial.

[vi] Artículo 269 CCo: El administrador que en una operación determinada tiene, ya en su propio nombre, como representante de otro, un interés contrario al de la compañía, debe manifestarlo así a los demás administradores y abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre la materia.

[vii] Artículo 26 CRBV: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva  de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

[viii] Artículo 257 CRBV: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

[ix] Artículo 324 C.Co:  Los administradores son responsables, solidariamente, tanto para con la compañía como para con los terceros, por infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como por cualquier otra falta cometida en su gestión. Sin embargo, la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su inconformidad, dando noticia inmediata a los Comisarios, si los hubiere. La acción de responsabilidad en interés de la compañía puede ser ejercida por éstos o por los socios, individualmente, siempre que éstos representen, por lo menos, la décima parte del capital social. A los socios que ejerzan la acción, individualmente no podrán oponerse renuncias o transacciones entre la compañía y los administradores responsables.