LA TENDENCIA UNIFICADORA Y ARMONIZADORA EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA INTERNACIONAL EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN *
Bermúdez Abreu, Yoselyn**
SUMARIO
Introduccion. 1. La Tendencia Unificadora. 1.1. Elementos. 1.2. Características. 2. La Tendencia Armonizadora. 2.1. Características. 3. Ventajas y Desventajas. 4. La Globalización y su repercusión en el Contrato de Franquicia Internacional. 4.1.- Alcances. 4.2.- La Franquicia y la apertura a los Mercados Internacionales. Conclusiones.
Resumen
El negocio de Franquicia se presenta con características que son consecuencias del desarrollo económico, comercial, político, social, cultural y jurídico, presentes en el mundo. Al respecto, los objetivos de este artículo son analizar las características y elementos de la Tendencia Unificadora y Armonizadora del Derecho Mercantil Internacional; y establecer los alcances del Proceso Globalizador en el Contrato de Franquicia Internacional, atendiendo a la unificación y armonización del Derecho. La metodología aplicada fue de tipo descriptiva, por lo que se consultó a la doctrina nacional e internacional. Se concluye, que en la actualidad, el negocio de Franquicia Internacional es el mecanismo de negociación por excelencia, y es el máximo reflejo de unidad cultural, económica y jurídica, que disminuye los rasgos heterogéneos que han caracterizado a las naciones.
Introducción
Se trata de situar el tema de la unificación y armonización del Derecho Mercantil Internacional en la actual perspectiva del creciente proceso de la globalización económica. Por lo tanto, se examinan las tendencias actuales de la integración jurídica a la luz de la creciente globalización del comercio internacional. Del mismo modo se renuncia a la atávica idea de la creación del Derecho con un cimento regionalista, que no conduce a la unificación y armonización del Derecho privado, entorpeciendo el tráfico comercial internacional.
Lo que se busca es armonizar criterios jurídicos entre diferentes Estados, aunque cada uno de ellos posea heterogéneos sistemas legales y antagonismo en cuanto al progreso económico, porque es imposible concebir una realidad, en donde los particulares de cada Estado desarrollan actividades comerciales susceptibles de ocasionar problemas legales, y que ameritan la armonización de tales ordenamientos jurídicos, de modo que contribuyan al ofrecimiento de seguridad a los comerciantes y el incremento del flujo de las actividades mercantiles. La doctrina considera que:
En una época de creciente interdependencia comercial entre países del “Norte” y del “Sur”, entre los que se cuentan en ambos campos naciones con tradición jurídica anglosajona y continental romanista, es necesario replantearse la necesidad y conveniencia de dirigir los esfuerzos de unificación del derecho privado en términos universales y no meramente regionales”
1.- La Tendencia Unificadora
El Contrato de Franquicia Internacional plantea algunas dificultades específicas, fundamentalmente provenientes de la diversidad legislativa presente en cada uno de los Estados con el cual este contrato pueda tener contactos. Al respecto, no es fácil dar una respuesta unánime e inmediata que determine cuál es el Derecho aplicable en caso de un conflicto de leyes, atendiendo a que el Contrato de Franquicia Internacional es un real factor económico, y en él se concentran visiones y propuestas determinadas por el modelo económico asumido por los Estados.
Por otra parte, se presentan diferencias profundas del poder económico de estos Estados, y suele suceder que el acuerdo regulatorio sea un reflejo de estas divergencias, y la solución que se busque para cualquier desavenencia no responderá a la equidad y equilibrio que debe estar presente en las relaciones contractuales internacionales.
La visión cosmopolita de un Derecho Mercantil Internacional uniforme se ve justificada por la existencia o modelos de contratación como el Contrato de Franquicia Internacional, que por su naturaleza intrínseca amerita desenvolverse en un mercado económico supranacional, lo cual cobra importancia y plantea el fenómeno de la universalidad del Derecho Mercantil.
Retorna así la idea de un Derecho Mercantil despolitizado, cuya uniformidad supranacional puede realizarse independientemente de la unidad política, no asociada, por tanto, a más elementos que los de la unidad del mercado. El flexible empirismo que informa esta vía pragmática de unificación de legislaciones nacionales parece, por otra parte, constituir la mejor garantía de su efectiva adecuación a las exigencias reales de los diversos sectores del tráfico mercantil internacional.
Por lo que en resumen la unificación del Derecho es la inclinación o propensión para aunar criterios jurídicos, económicos, comerciales y políticos provenientes de diferentes Estados con la finalidad de crear un conjunto de normas estandarizadas que vienen a disminuir los conflictos de leyes producto de la Diversidad Legislativa.
1.1.- Elementos
Según esta noción se le atribuye a la tendencia unificadora una concepción amplia, en el sentido de que se enumeran los diferentes factores que concurren en la necesidad de crear cuerpos normativos únicos, pero que se resumen en un carácter formal, al procurar la creación de normas unificadoras. Así que, convergen: a) en cuanto a la fuente que impulsa la tendencia unificadora del Derecho Mercantil Internacional, un origen múltiple, puesto que no se puede encuadrar en un número de ciencias, fenómenos o procesos predeterminados o taxativos, sino que, goza de una apertura máxima.
Del mismo modo b) posee una finalidad formal, ya que conlleva a la uniformidad del Derecho, específicamente en el aplicable al Contrato de Franquicia Internacional, mediante convenciones de derecho uniforme como la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable al Contrato de Franquicia Internacional; leyes modelos, entre ellas, la Ley Modelo de Franquicias elaborada por el UNIDROIT; los principios generales del Derecho Mercantil Internacional, particularmente los Principios UNIDROIT; y los contratos modelos, haciendo referencia al Formato Modelo para el Contrato de Franquicia Internacional elaborado por la Cámara de Comercio Internacional; y demás instrumentos que persiguen la armonización.
Y por último, c) posee un objetivo, el cual es disminuir los conflictos de leyes en cuanto a la ley aplicable al Contrato de Franquicia Internacional, producto de la Diversidad Legislativa, debido a la soberanía que posee cada Estado de legislar según sus necesidades e intereses.
Garro establece que la: “… “unificación” del derecho privado podría implicar la adopción de un texto común, que pueden ser tratados o convenciones internacionales o una ley modelo, y su aplicación directa por los tribunales locales o su revisión judicial por un tribunal supranacional”.
A esta concepción doctrinaria se le imputa una noción eminentemente formal, bajo una triple caracterización, a saber a) un precepto formal propiamente dicho, similar al primer concepto, ya que la tendencia unificadora acarrea la creación de un instrumento jurídico común, tales como los tratados, convenciones internacionales o una ley modelo.
Además de un b) precepto de carácter jurisdiccional, en el sentido de que la referida normativa supranacional es susceptible de ser aplicada por los organismos jurisdiccionales de Derecho interno, lo que supone su incorporación por parte de lo Estados al Derecho nacional. Y c) la interposición de recursos ante organismos jurisdiccionales internacionales, previo el agotamiento de las instancias internas.
Kozolchyk considera que la unificación del Derecho responde a un proceso que implica la realización de un listado contentivo de los términos equivalentes provenientes de diferentes Estados; luego, clasificarlos de acuerdo a los códigos comunes presentes en ellos, además de encontrar el común denominador de las reglas clasificadas; y por último, la formulación de nuevas normas jurídicas que posean ese común denominador. Este juicio responde a la necesidad de considerar a la unificación del Derecho como una serie de pasos necesarios para efectuarlo.
1.2.- Características
La tendencia unificadora del Derecho Mercantil Internacional posee las siguientes características:
Es una Tendencia. Es la inclinación o propensión a la unión de diferentes criterios que provienen de diversos ordenamientos jurídicos, sistemas económicos, culturas, entre otros. Es la misma fuerza cosmopolita del hombre y el desarrollo de la actividad mercantil internacional, que empuja constante y habitualmente hacia determinadas pautas que contribuyen a acrecentar la necesidad de crear un régimen legal único aplicable a supuestos de hechos con elementos extranjerizantes, por lo que también se le considera como un proceso.
Al concebir la unificación del Derecho Mercantil Internacional es posible afirmar que esta se ha venido desarrollando en una serie de larga duración, eliminando la existencia de factores aleatorios, estacionales o cíclicos. Conforme se ha desenvuelto históricamente la economía a escala mundial, favorecida por el desarrollo tecnológico, industrial y el de las telecomunicaciones, se ha procurado un acercamiento en las relaciones humanas comerciales, y la Ciencia del Derecho se hace presente para regular la conducta de las personas. Así como se presenta la unidad en diferentes plataformas, no escapa tampoco la unificación del Derecho.
Tiene un Carácter Complejo. La tendencia unificadora del Derecho privado no es simple, sino que es de carácter variada y diversa, en el sentido de que puede hacerse referencia a ella bajo diferentes ópticas, entre ellas: a) en cuanto a los elementos que en ella participan: la unificación del Derecho Mercantil Internacional se ve influida por las políticas macroeconómicas mundiales, la apertura de los mercados internacionales, entre otros factores de tipo económico, pero a su vez participan elementos políticos, culturales, tecnológicos, por mencionar algunos, que conllevan a la unificación del Derecho privado.
b) En cuanto a su finalidad formal, ésta se dirige a la uniformidad del Derecho, mediante el fomento de convenciones, leyes modelos, guías jurídicas y otros instrumentos; c) y cuyo propósito es disminuir los conflictos de leyes al determinar ley aplicable al Contrato de Franquicia Internacional.
Producto del proceso globalizado. La tendencia unificadora del Derecho Mercantil Internacional se infunde en el Derecho positivo de todos los Estados, pues es un compendio con aptitud universal. En la actualidad la propensión es la inexistencia de fronteras entre los Estados. Se habla de un sólo idioma, el inglés; de un sólo sistema político, el democrático; una sola religión, la fe; y, además, de un único Derecho, inducido por un desarrollo global de arraigo internacional.
Consecuencia de la universalidad del Derecho Mercantil Internacional. El comercio internacional se constituye como un fenómeno histórico, pero nunca ha tenido las proporciones actuales de crecimiento, ahora se trata de la internacionalización de la vida económica contemporánea y las relaciones entre el comercio internacional y las normas jurídicas que lo regulan.
Al respecto, se difiere de Parra Aranguren cuando considera que:
La anterior afirmación también es cierta cuando se trata de algunos asuntos universales por su naturaleza, como los relativos del Derecho Internacional entendido en forma amplia. A este respecto cabe recordar que durante la Edad Media el Derecho Mercantil fue considerado de vigencia mundial, característica perdida en la época moderna…
El comercio internacional es benéfico porque permite aprovechar la diversidad en las condiciones de producción de las distintas áreas del planeta, la multiplicidad en los gustos de los consumidores y la existencia de economías de escala.
A este carácter de progresividad y expansión se le caracteriza por ser un Derecho Universal que tiende a ser uniforme, en un ámbito que excede los estrechos límites territoriales de las diferentes unidades políticas. Así se producen los caracteres de un verdadero y propio Derecho supracomunal. Esta uniformidad se manifiesta con especial claridad una vez que el comercio empieza a volverse sedentario y las ciudades se constituyen en asiento permanente de numerosas naciones mercantiles, convirtiéndose así en auténticos mercados internacionales.
Asimismo, Hinestrosa determina que la uniformidad en el Derecho Mercantil Internacional puede ser considerada como una Lingua Franca debido a que:
… esa aproximación y ese tratamiento uniforme de situaciones y problemas, presuponen un entendimiento mínimo en cuanto lo que quieren decir las distintas figuras y conceptos en juego, lo cual, a su turno, significa un lenguaje común, que obvie las discusiones meramente semánticas, pero que, además, exprese un sistema racional y ético, también común, producto del espíritu pluralista y de tolerancia tan pregonado en nuestro tiempo, que implica deposición de prejuicios, búsqueda desprevenida de lo óptimo en cada sistema, respeto de sanas costumbres comerciales generalizadas, intuición de respuestas apropiadas, vigencia de una ética rigurosa… significado genuino de un lingua franca.
1.2.- La Tendencia Armonizadora
La doctrina al hacer referencia a la tendencia unificadora y armonizadora del Derecho establece diferencias entre ambas nociones, al efecto, al conceptuar la armonización Garro determina que ésta debe concebirse como una a) unión de ponderaciones de índole jurídica, debido a que:
… es más flexible [que la unificación] y no implica necesariamente la adopción de un texto uniforme; se refiere más bien a una simple aproximación de criterios jurídicos, apoyándose en bases, leyes modelos, o doctrina común, que pueden servir de punto de partida para que los legisladores y jueces nacionales puedan coordinar el enfoque jurídico de un conflicto de intereses determinado.
Otro criterio con respecto a la armonización del Derecho, es el que ésta se encuentra dirigida a la b) búsqueda de las soluciones que minimicen los conflictos de leyes internacionales, concertando criterios jurídicos entre países, que poseen una tradición jurídica diferente, disparidad de desarrollo económico, pero mantienen relaciones comerciales, y como consecuencia surgen conflictos de leyes que conllevan a la necesidad de prever soluciones internacionales, mediante la armonización de sus ordenamientos jurídicos a través de la unificación de sus normativas.
Por otra parte, Feldstein considera que es c) un mecanismo de integración jurídica, y establecen la diferenciación entre la armonización y la unificación del Derecho, pero también, se crean similitudes, así:
… estamos antes dos vías que coinciden en su finalidad ya que ambas convergen hacia la integración jurídica pero que en cambio difieren en su intensidad, la una, más flexible y modesta, la armonización, otra más profunda y ambiciosa, la unificación. Por otro lado, existen arcas que por su propia naturaleza, por resultar más o menos abiertas, más o menos resistentes, se adaptan mejor a una u otra modalidad.
Precisamente, el campo del Derecho Comercial Internacional se encuentra más dispuesto hacia la unificación legislativa.
En efecto, si hay un área en la que su propia dinámica precisa generar para las partes intervinientes un clima de mutua confianza, mediante la superación de las barreras que puedan entorpecer su desenvolvimiento, es la de los negocios internacionales.
2.1.- Características
Por lo tanto al hacer referencia a la tendencia armonizadora del Derecho Mercantil Internacional es importante señalar sus características:
a.- Se presenta como una tendencia, inclinación o propensión a la unión de diferentes criterios que provienen de diversos ordenamientos jurídicos, sistemas económicos, culturas, entre otros. Pero a su vez, constituye un proceso, porque es necesario el cumplimiento de pautas para llevarla a cabo.
b.- Existe una inclinación a la unificación de criterios de tipo material, lo que se llama una abstracción de criterios materiales, y no formales, ya que la creación de un cuerpo normativo común es la finalidad última de la tendencia armonizadora, lo que podría calificarse como el resultado final del desarrollo armonizador de consideraciones. De modo que Olavo agrega que la armonía de los ordenamientos jurídicos se evidencia ante la presencia de similitudes provenientes de forma espontánea o inducida, y que abarca sus aspectos materiales o esenciales, los cuales presentan paralelismo.
c. La tendencia armonizadora puede presentarse sin la necesidad de que finalice en una unificación normativa, o puede que anteceda al proceso de unificación de las normas, pero ésta última no puede efectuarse sin la participación de la otra.
d. La armonización de las normas obedece a aspectos materiales, y la unificación de las normas a aspectos formales. Se considera, que la unificación es un proceso más complejo que el de la armonización, ya que supone a ésta, además del consenso de los Estados para acoplar su normativa a un régimen similar, y que en la práctica no suele presentarse de manera sencilla.
e. Constituye un análisis de propuestas dirigidas a disminuir los conflictos de leyes; es decir, la armonización posee una finalidad la cual es la búsqueda de criterios jurídicos similares provenientes de diferentes ordenamientos legales, que compilados procuran crear pautas generales aplicables en diversos Estados, al existir discrepancias con relación a qué ordenamiento jurídico aplicar, cuando se presente un supuesto de hecho con elementos extranjerizantes; por lo tanto, la finalidad es la búsqueda de soluciones armoniosas sin diferenciar el territorio donde se haya dictado la decisión.
f. Es un mecanismo de integración jurídica, en su sentido amplio, ya que permite combinar criterios esenciales provenientes de divergentes ordenamientos jurídicos, lo que conlleva a una mezcla de nociones que se componen a través de su integración.
g. Producto del proceso globalizado y del carácter nomotético del Derecho Mercantil Internacional. Esta era postmodernista se caracteriza por el auge de las relaciones mercantiles internacionales, caracterizada por poseer una población mundial abocada al consumo, y al intercambio de servicio y bienes, facilitado por el proceso de las telecomunicaciones y los nuevos regímenes de transacciones financieras por medio de la banca.
Es el proceso globalizado lo que le ha adjudicado al Derecho Mercantil Internacional la cualidad de ser nomotético o universal, su ámbito de implicación excede los estrechos límites de un Estado, éste se circunscribe a una esfera espacial única y global; y es el Derecho mismo como ciencia social, la que está dirigida a regular la conducta humana enfocada desde esta amplitud, por lo que también tiende a armonizarse, aun cuando provenga de diferentes latitudes.
3.- Ventajas y Desventajas
Se considera que a las tendencias armonizadora y unificadora del Derecho Mercantil Internacional es posible referirle diversas ventajas y desventajas. En el primero de los casos, es admisible el señalamiento de prerrogativas que vienen a consolidar la misión de cada uno de éstos procesos, el cual es servirle al Derecho Internacional Privado para la solución de los conflictos de leyes, sin dejar de hacer mención del Derecho Mercantil Internacional que se deriva de aquél. Sin embargo, como todo proceso o tendencia, es posible realizarle una serie de críticas, cuya finalidad no es abatir tales instituciones, sino presentarlas lo más objetivas posibles.
Ventajas
a.-La experiencia jurídica ha determinado que la existencia de leyes en los Estados que integran la comunidad internacional, conlleva a que una misma controversia sea resuelta de diversas formas en diferentes Estados, con grave perjuicio para la certidumbre y la seguridad jurídica .
Por esto se procura la armonía internacional de soluciones mediante la completa unificación de todas las leyes del mundo, con la finalidad de que sea interpretada de manera idéntica, y cualquier controversia sería decidida de la misma manera, con independencia del Estado que deba resolverla.
b.-La armonía internacional de las soluciones puede lograrse, aun ante la existencia de ordenamientos jurídicos diferentes, mediante la unificación de las normas del Derecho Mercantil Internacional, a través la sanción de las normas por cada Estado, al momento de elegir la ley competente para regular un supuesto de hecho que tiene conexión con varias legislaciones. Si los Estados declaran aplicable la misma ley, el resultado será el mismo con independencia del lugar de donde sea resuelta la controversia.
c.- La diversidad legislativa que conlleva a los conflictos de leyes, es el resultado del ejercicio de la soberanía de los Estados, pues al legislar se responde a sus exigencias peculiares. Al respecto, se determina que estas diferencias, si pueden disminuirse, no desaparecen, por más ilustrado que sea el esfuerzo que se intente para conseguirlo, pero es deber de los Gobiernos pugnar por realizar en lo posible la unidad entre las diversas legislaciones que dan origen al conflicto, estableciendo en todo caso la ley única internacional destinada a dirimirlo.
d.- Del mismo modo, Parra Aranguren y Wehberg respectivamente consideran que:
El trabajo por la uniformidad, que es útil, deseable y posible, en el derecho comercial, no lo es en el derecho civil. Los principios y las reglas del derecho comercial, por la naturaleza de los intereses que protegen, fueron en su origen y se aproximan en su desenvolvimiento, a la universalidad .
…el Institut de Droit International, no obstante… una Recomendación en la cual hizo énfasis sobre la conveniencia de mantener la diversidad legislativa y de pretender la armonía de las soluciones mediante la celebración de convenios unificadores de las reglas de Derecho Internacional Privado… se pronunció a favor de la unificación de las leyes internas en materia de Derecho Mercantil .
e.- Por otra parte, se considera que no hay obstáculos insuperables que se opongan a la uniformidad, en sus reglas generales y aun las especiales, de leyes concernientes al comercio internacional. El Derecho Privado no halla en las naciones las invencibles dificultades que impiden la unificación del Derecho Internacional Público, ya que atiende a resguardar la soberanía de los Estados, y no de los particulares.
Las normas generales que regulan las relaciones de los hombres entre sí, asegurando y armonizando sus derechos e intereses respectivos, pueden ser las mismas, a lo menos muy semejantes, en naciones de idéntica civilización. Y la justicia de este concepto aparece con mayor evidencia cuando se aplican las leyes mercantiles, que participan en cierto modo de carácter cosmopolita o universal, encaminadas a garantizar el máximo de seguridad posible en la solución de los problemas planteados por las relaciones mercantiles que desbordan las fronteras nacionales.
f.- Parra Aranguren opina que:
… es preciso también admitir que la unificación… ha sido muy exitosa en ciertas áreas jurídicas [como en el Derecho Mercantil Internacional]… en particular como presupuesto jurídico para la integración económica… la unificación de las normas de conflictos representa un gran avance hacia la armonía internacional de las decisiones, pero de igual modo debe reconocerse que no produce tanta certidumbre como la unificación…; y, desde una perspectiva práctica, es más conveniente conocer de antemano el contenido exacto de las reglas que serán aplicadas por el juez, antes de enfrentar problemas enfrentados con el funcionamiento de las normas de conflicto, en particular, las dificultades inherentes al derecho extranjero .
Por lo tanto, la unificación de las legislaciones internas permite a las partes una mejor planificación ex ante; y, al mismo tiempo, ex post, hace más fácil la decisión para el juez cuando la controversia es propuesta ante el tribunal.
g.- El fenómeno de la armonización y unificación del Derecho Mercantil Internacional debe ubicarse actualmente dentro de un contexto de creciente interdependencia económica, globalización de la economía e integración de las regiones en mercados comunes.
h.- La unificación del Derecho se ha visto beneficiada por el incremento de la participación de los Estados en foros mundiales encargados de la elaboración de acuerdos internacionales.
i.- Ante la ausencia de una legislación uniforme, es posible el sometimiento a una ley extranjera, en la medida que la capacidad negociadora de los Estados en desarrollo no es la más ventajosa para imponer su propia ley y tribunales.
j.- Por otra parte, Garro considera que:
La creciente interdependencia económica y la globalización de la economía han llevado a la mayoria de los gobiernos constitucionales a implementar programas de creciente liberación de la economía y a una aceleración de los procesos de creación de áreas de libre comercio. Este fenómeno es acompañado de un paulatino abandono de la postura tradicionalmente reticente y desconfiada hacia el comercio internacional protagonizado por las grandes multinacionales, cuya conducta puede desempeñarse dentro de un marco jurídico que permita controlar el abuso y la codicia pero al mismo tiempo otorgue las garantías necesarias para obtener un margen razonable de rentabilidad y seguridad jurídica .
k.- En el ámbito mundial el volumen de las transacciones mercantiles internacionales se desarrollan rápida y espontáneamente, y para esto las partes necesitan la mayor uniformidad posible, por lo que se requiere la inclusión de un plan de acción para uniformar el Derecho y no sólo por la vía oficial, sino por el Derecho señalado por las partes, por las prácticas, usos y costumbres internacionales.
l.- Algunos Estados visualizan las transacciones mercantiles como mecanismos de cooperación, los cuales permiten tratar a la otra parte o a las partes contratantes con un tratamiento de igualdad, tal como debería ser, producto de la existencia de una legislación uniforme. Esta es una característica de la economía en las sociedades desarrolladas con un excelente progreso en la actividad económica mercantil.
m.- La armonización y unificación de normas jurídicas mediante la compilación de costumbres y usos internacionales, para su aprovechamiento al máximo, requiere descripción y clasificación cuidadosa de las mejores prácticas, es decir, aquellas que sean más eficientes para las partes contratantes y las terceras personas afectadas.
Desventajas
a.- Mancini en el XIX planteaba que la total unificación legislativa a escala universal es prácticamente imposible, porque la diversidad constituye un hecho natural y necesario, además, de que: “… el clima, la temperatura, la situación geográfica, montañosa o marítima, la naturaleza, la fertilidad del suelo, la diversidad de las costumbres, determinan en cada pueblo, con una preponderancia casi completa, el sistema de las relaciones de derecho” .
b.- Otros doctrinarios hacen referencia a la inadmisibilidad del totalitarismo jurídico, ya que la diversidad de las leyes constituye un hecho necesario, pues la realidad conduce a diferencias de tipo legal, y cualquier pretensión de unificarlas constituiría un grave retroceso ya que la unificación sólo podría realizarse a través de un denominador común, en cuyo caso se prefiere la legislación menos avanzada, única aceptable por todos los Estados.
c.- Por otra parte, Parra Aranguren considera que las consecuencias serían petrificadoras para todo progreso futuro debido a la imposibilidad de experimentar nuevas formulas en el deseo de pretender una regulación más satisfactoria de los complejos problemas creados por la convivencia social.
d.- La unificación y armonización puede obtenerse, a través del esfuerzo por encontrar coincidencias y superar disensiones, respetando el particularismo pero solamente en aquello que responda a diferencias de intereses y a prácticas particularizadas racionalmente defendibles.
Pero múltiples factores políticos, culturales, entre otros, cumplen un rol importante en la lucha por la armonización y unificación del Derecho, donde la búsqueda de una fórmula normativa armónica con la propuesta por otros sistemas jurídicos suelen mezclarse, casi inevitablemente, con la búsqueda de la mejor norma o regla para enfrentar problemas similares.
Se trata de comprender cómo funciona una institución jurídica extranjera en su territorio, para entender si la solución práctica que propone el sistema extranjero al mismo problema es más conveniente que el sistema jurídico propio, y si es posible de ser adoptada en un entorno cultural, económico, social y político diferente.
e.- Además, Ferrari hace referencia a la Interpretación Liberal como:
La necesidad de explicar el derecho uniforme es crucial para que éste desarrolle su pleno potencial, empezando por los jueces y los abogados, ya que la experiencia ha demostrado que una vez que el derecho uniforme llega a convertirse en una parte integral del sistema legal interno, existe la tendencia natural por parte de los tribunales en aplicar e interpretar sus preceptos a la luz de sus propias tradiciones y conceptos legales, sin ninguna remisión a las sentencias de los tribunales de otros Estados, y con el consiguiente menoscabo del objetivo de la uniformidad.
El legislador internacional no ha dejado de reconocer este problema y una disposición que se encuentra tradicionalmente ahora en las convenciones de Derecho Mercantil prevé que en la interpretación de la convención, se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación.
Las convenciones internacionales y otros textos de derecho internacional están destinados a ser interpretados por juristas, principalmente jueces y árbitros, de todos los países del mundo. Cada uno de esos juristas utiliza una metodología de construcción e interpretación del derecho que proviene de la educación que recibió. La conclusión es que textos uniformes pueden dar lugar a interpretaciones contradictorias .
f.- Algunos consideran que ante la existencia de Derecho Mercantil Universal, a éste le corresponde una jurisdicción universal, en la cual se resuelvan las posibles controversias que se presenten .
g.- Existe imposibilidad e inconveniencia de una completa unificación. En efecto en los tiempos actuales solo podría obtenerse imponiendo las mismas normas en todo el mundo, pero semejante determinación sería contraria a la “democracia jurídica” y infringiría el derecho de cada Estado de consagrar las reglas que considere las mejores, habida cuenta de sus propias tradiciones y peculiaridades.
h.- El método de la unificación universal en materia de Derecho Mercantil Internacional conlleva a la negativa de la falta de aplicación del Derecho extranjero por la exclusión del Derecho nacional, de modo que:
El orgullo nacional puede desempeñar un papel importante contra la unificación, en particular cuando los países se encuentran satisfechos con sus normas jurídicas y no desean cambiarlas, ni siquiera por convenciones aprobadas en conferencias internacionales. Esta actitud es más apreciable cuando las leyes nacionales han sido sancionadas en época reciente, pues su reforma implicaría admitir que se incurrió en un error y que no eran tan buenas como se imaginaron .
i.- Por otra parte: “Existen dificultades técnicas derivadas de las distintas concepciones jurídicas admitidas por las diversas legislaciones… y la diferente estructura social o económica de los Estados constituye otro serio obstáculo para suprimir las diferencias entre las leyes internas” .
Los juristas también agregan que algunos sectores jurídicos poseen mayor inclinación para ser unificados que otros, en el sentido de que es más fácil obtenerla cuando no se enfrente con tradiciones o peculiaridades propias de los Estados. Por lo tanto, esta se hace viable en mayor medida cuando no exista regulación por la novedad de la materia o si el régimen legal es insatisfactorio .
4.- La Globalización y su Repercusión en el Contrato de Franquicia Internacional
4.1.- Alcances
El proceso de Globalización es la sucesión de las distintas etapas de un acontecimiento que se desarrolla a escala mundial, y que consiste en la integración de conocimientos, cultura, políticas, celeridad en los medios de información y comunicación, entre otros aspectos a considerar, facilitados en gran parte por el desarrollo de las telecomunicaciones y el auge del comercio internacional, que ha conllevado a una mejor integración e interdependencia en la economía mundial que históricamente se había desarrollado de manera estratificada proveniente de cada uno de los Estados que integran la comunidad internacional.
Es tan amplio el alcance del proceso globalizado, que resulta arduo tratar de concretarlo en algunas temáticas especificas, por lo que es preciso hacer referencia a éste en un sentido lato, pero que dirigido al objeto de estudio del Contrato de Franquicia Internacional, se circunscribe al ámbito de la Ciencia del Derecho y del comercio internacional; al efecto es conveniente adherirse al criterio que aportan los juristas, por cuanto al comentar sobre el mismo lo consideran como la:
…apertura, el comercio universal, rápido, seguro…, la libre empresa…, la economía de mercado. Ambiente, actitud, modo de pensar y actuar favorecidos por el desarrollo científico y tecnológico que acorta las distancias y lo vuelve todo de inmediato, presente, propicio al actuar más que al pensar, y sin duda, a la estandarización ineludible…
en lo que respecta al derecho, regulador por excelencia del intercambio y la aglutinación de bienes y servicios, el mundo de hoy muestra una socialización absoluta interna e internacional, que impone formas, patrones, estilos, mentalidad, concordes con la variedad, la magnitud y la frecuencia de los tratos, la participación de sujetos de varias nacionalidades, la diversidad de los lugares de su celebración y de cumplimiento de las obligaciones por ellos generadas,… que hace patente la disparidad de ordenamientos con vocación para regir en lo sustancial y en lo procedimental las fases sucesivas del contrato y de las eventuales disputas surgidas a propósito de él…
…en cuanto el tráfico jurídico se amplió e intensificó con la participación de una mayor variedad de protagonistas pertenecientes a distintas culturas jurídicas, se desencadenó un movimiento osmótico o de vasos comunicantes, que hubo de generar paulatinamente un ordenamiento propio de ese comercio internacional, que no sólo otorgara seguridad a sus agentes, sino que habría de enriquecer y remozar los ordenamientos locales con soluciones nuevas, tanto para las situaciones conocidas, como para situaciones que no tenían precedente .
Otros hacen referencia a éste término en diferentes sentidos; en primer lugar, se considera un fenómeno de tipo económico que conduce al incremento de la integración de los mercados a través de políticas limitadas, que oscilan entre el ámbito político y otro de causas tecnológicas; en segundo lugar, se concibe como un fenómeno estrictamente político, contrapuesto a las imposiciones gubernamentales que implementa barreras en contra del intercambio de bienes y servicios; y por último, se define como un fenómeno político orientado al comercio, mediante la creación de estrategias aplicables en la esfera nacional e internacional .
Así se evidencia la dificultad de incluir o limitar el concepto de globalización en una sola noción, por lo que es conveniente hacer referencia a este término en lato sensu, aclarando que de éste participan varias percepciones, y propende a inclinarse más hacia algunos que a otros. De modo que:
No es correcto hablar de globalización como si se tratara de un único fenómeno. En realidad, coexisten varios y diferentes procesos… política, social, cultural, ecológica, migratoria, comunicacional, etc., los que actúan incordinadamente persiguiendo distintos objetivos y con tiempos y estrategias divergentes. La globalización, más que un orden social o un único proceso, es el resultado de múltiples movimientos en parte contradictorios, con resultados abiertos, que implican diversas conexiones… .
Para algunos Globalización sería una palabra nueva, pero realmente es un concepto de data lejana, caracterizado por el progreso y avance de su noción siempre influido por los esquemas contemporáneos.
Aun cuando el Proceso de la Globalización tiene diversos ángulos, se considera que este es un portento más comercial y político. En la actualidad existe una exposición a la globalización, mediante el establecimiento de mercados emergentes producto del contacto con los sectores mercantiles foráneos . Esto conduce a una conducta de adaptación a lo nuevo, con componentes extranjeros generalizados, de manera que se puede calificar como un fenómeno de colonización comercial.
También es posible aseverar que la globalización no es únicamente un simple imperativo tecnológico, de modo que desde sus orígenes tampoco se presenta como un fenómeno únicamente económico, puesto que a lo largo de su desarrollo histórico se exterioriza fundamentalmente con rasgos políticos. Lo más reciente que se le puede agregar es la integración económica internacional, y esto es lo que realmente ha permitido hacer referencia a una real economía global.
Conforme a lo expuesto la Globalización figura como un proceso evolutivo, al cual se le ha añadido espontáneamente caracteres que en principio suelen ser híbridos pero que terminan siendo homogéneos. Estos suelen interrelacionarse hasta constituir una entelequia integral. Así que, en sus orígenes se asiste de elementos políticos y culturales, posteriormente conforme se ha desarrollado la humanidad se le incorporan el carácter económico y comercial; y por último, el tecnológico. Pero siempre le ha sido inherente el carácter internacional, ya que se expande libremente en los territorios, no se limita a la observación de los confines geográficos que disminuyen sus efectos integracionistas.
La Globalización al instante se presenta como un mecanismo unificador de los Estados, al totalizar sus economías, mercados, culturas, y sus territorios en sentido estricto, y más aun, compiladora de los derechos privados de sus nacionales en las actividades mercantiles. Por lo que en la actualidad se presenta como restaurador de la economía de los mercados nacionales por internacionales, basados en el incremento de una economía integracionista y competitiva, el aumento de la productividad industrial, la expansión de los comercios, y regulados por contratos exitosos, por lo que todos estos elementos no eluden el ámbito del derecho.
A manera de resumen el proceso de la globalización posee diferentes connotaciones ideológicas, pero se prefiere evitar la engorrosa proliferación de palabras, designándolo como: “…una combinación de procesos económicos, sociales, políticos, ideológicos y culturales que puede ser entendida como una nueva etapa de acelerada extensión e intensificación de las relaciones sociales capitalistas” .
Esa combinación no remite a un mero agregado de procesos dispersos, pero tampoco a una estructura cohesionada por relaciones de funcionalidad. Se refiere en cambio a una combinación de causas, una constelación, determinada por el único principio que puede considerarse articulador y convertir en inteligibles este tipo de totalidades complejas y antagónicas.
La doctrina establece que: “El fenómeno mundial de la globalización, como proceso económico, ha incrementado la contratación internacional y por ende la aparición de novedosos tipos de contratos como son entre otros… [el contrato de] franquicia” . Este se ha caracterizado como un negocio internacional, y es conveniente determinar que se presenta más complejo que cualquier transacción que se desarrolle en el ámbito interno de los Estados, por las diferencias que presentan los mismos.
Es sabido que los países poseen contrastes en cuanto al sistema político, económico y legal, ésta trilogía también conocida como political economy ; asimismo, las prácticas culturales varían de un Estado a otro, ésto repercute en la rentabilidad, costos y en las posibilidades de la transacción. Pero en la actualidad los Estados no son independientes de manera absoluta, sus interrelaciones hacen que sus sistemas mejoren, a través del implemento de estrategias.
Algunas de éstas son la unificación y armonización del Derecho, como consecuencia del proceso de apertura que se presenta en el mundo, íntimamente relacionado con los cambios ocurridos en los sistemas económicos y políticos de las naciones, en el cual la mayoría de los Estados en las últimas décadas han orientado su ideología económica hacia la libertad de los mercados, resultado de la privatización y el incremento de las inversiones extranjeras. Esto se resume como la dirección al colectivismo político y la renuncia al individualismo social de los Estados.
Es un señorío lo que conduce al mundo a una convergencia, agudamente influida por los cambios tecnológicos, en los medios de comunicación, lo que ha facilitado el alcance de los medios de comunicación, el procesamiento de la información y las vías de transporte, entre otros. El resultado es una nueva realidad comercial, definida por la emergencia de un mercado global, la estandarización de los productos de consumo a escala desmedida. De este modo, la Franquicia se presenta como un negocio multinacional, creando un acuerdo homogéneo en el mercado mundial o una convergencia entre diferentes mercados nacionales en único.
Como efecto, no se diferencia entre las preferencias nacionales o extranjeras, porque se encuentra enmarcado en un mundo comercial de perfil multinacional. En el negocio de Franquicia, una empresa multinacional opera en un número de Estados y coloca sus productos y prácticas en cada uno de ellos, como si el mundo entero fuese una entidad sencilla, donde prestación de un servicio o la venta de un producto, se realiza con elementos idénticos en cualquier lugar. Las incongruencias entre las naciones en cuanto a los géneros de los negocios se inclinan a desaparecer.
4.2.- La Franquicia y la Apertura de los Mercados Internacionales
El Proceso Globalizado ha permitido que la conducta humana la cual en principio se presenta heterogénea, se conduzca hacia una alineación de fragmentos generales, dirigida a nivelar los gustos del consumo, estilo de vida, estandarización de los bienes, entre otros; protagonizado por un creciente desarrollo en las actividades mercantiles debido a que:
El Proceso de la Globalización económica está suponiendo una profunda alteración en aspectos tan diversos como los modos de producción y comercialización, las estrategias competitivas de las empresas, los vínculos entre naciones y bloques comerciales, e incluso las relaciones entre los distintos sistemas socioeconómicos existentes .
Asimismo, la doctrina resume los elementos de tipo económico que son relevantes el Proceso Globalizado , al efecto:
a.-Los mecanismos de costos que procuran el logro de economías en escala, bajos precios en la producción, comercialización y aprovechamiento de las innovaciones tecnológicas.
b.-Los mecanismos competitivos que atañen a las actividades empresariales en la esfera internacional, una mayor concentración empresarial en diferentes sectores, la adquisición y fusiones de empresas, participación de capitales extranjeros, el crecimiento de redes globales que hacen interdependiente a los Estados y sus industrias, y por último las alianzas estratégicas internacionales.
c.-Los mecanismos gubernamentales encauzados a la liberación del comercio y la inversión extranjera, la privatización de las empresas, los libres mercados.
Estos elementos han favorecido la internacionalización de conceptos modernos de comercialización, como es el caso de la Franquicia la cual se ha desarrollado en el mercado mundial, además de:
a.-El desarrollo y fusión de las tecnologías de la información y de transferencia de datos.
b.-Mayor profesionalidad y orientación internacional en materia de franquicias.
c.-Incremento en la movilidad geográfica de los representantes de este mecanismo de negociación.
d.-Acumulación de experiencias y aprendizaje organizador en áreas del comercio internacional en técnicas de importación y exportación.
e.-La presencia de algunas franquicias en los mercados internacionales han servido como modelos a seguir y analizar.
f.-Crecimiento de instituciones que contribuye a los procesos de internacionalización, como las Asociaciones y Federaciones Internacionales de Franquicias, Organismos Universales entre éstos El UNIDROIT, La CNUDMI, el Consejo Internacional de Franquicia, para hacer referencias a algunos.
g.-Y el apoyo institucional en cuanto asesoría, infraestructura e información a las actividades de las franquicias mediante las Cámaras de Franquicias.
Además, la Franquicia Internacional se presenta como una forma atractiva de distribución comercial para las empresas que desean expandirse rápidamente con una inversión de capital y un control adecuado de su proceso de internacionalización; y permite un rápido crecimiento internacional, ésta es una estrategia que en la actualidad se presenta como una necesidad para poder competir en un mercado globalizado, tanto por las economías de escala en producción y aprendizaje que genera el crecimiento, debido a razones defensivas-ofensivas frente a competidores, por lo que la franquicia aparece como la fórmula que puede combinar crecimiento rápido de una forma controlada.
El concepto de franquicia como estrategia comercial toma vigencia a finales del siglo pasado en los Estados Unidos, pero fue en la década de los setenta que la franquicia se presenta como sistema de distribución para entrar en los mercados exteriores, favorecida por el éxito que tuvieron en ese país, y que en este mercado se llegaba a la fase de madurez e intensificado el grado de competencia en un elevado número de sectores donde la franquicia ha estado fuertemente implantada.
Asimismo, la globalización beneficia al progreso mundial de las franquicias, mediante un efecto gregario de estrategias comercializadoras, donde:
… los motores de la globalización… favorecen el desarrollo internacional de las franquicias, principalmente en los países desarrollados como Canadá, Europa y Japón. La presión globalizadora y el efecto “imitación” lleva a finales de los setenta el desarrollo local y posterior internacionalización de las franquicias en los demás países desarrollados… como el reino Unido, Francia, Alemania, Italia, Holanda y Japón .
Conclusiones
La Globalización posee una característica esencial la cual es la unidad, que abarca diferentes patrones: cultural, social, político, económico. Asimismo, la Franquicia se presenta como el mecanismo negociador por excelencia en el ámbito internacional, ya que logra representar la actual era globalizada, marcada por la unicidad de elementos divergentes presentes en la sociedad de manera espontánea, de modo que procura una identidad con arraigo cosmopolita, y obedece a la universalidad de las actividades mercantiles. Por tanto, la Franquicia no escapa del objeto de estudio de la Ciencia del Derecho.
Al efecto, el Derecho Mercantil Internacional se aboca a la regulación de esta forma de negociación mediante el Contrato de Franquicia Internacional, donde la diversidad legislativa de los Estados tiende a ser disminuida a través de la unificación y armonización del Derecho que se le aplica a este contrato. En consecuencia, existe un denominador común, tendiente a lograr una unicidad global que abarca los ámbitos de orden económico, cultural, político, social y jurídico protagonizados por el comercio internacional.