¿Qué es un trabajador “tercerizado” y cuáles son sus derechos?
Miércoles 22 de octubre de 2008
A raíz de los más recientes cambios en SIDOR, leemos a diario en la prensa el término “tercerizados” para referirse a un grupo de trabajadores que se agolpan a las puertas de la empresa para reclamar el reconocimiento de los mismos derechos que tienen por convención colectiva los trabajadores que están dentro de la nómina de la empresa.
No es raro que muchos repitan el término sin siquiera saber su verdadero significado, y a la mayoría nadie nos lo ha explicado.
El término “tercerización” ha sido utilizado en el ámbito laboral, para referirse a dos distintas situaciones. La primera de ellas es la situación en la cual se encuentran algunos trabajadores en una trilogía conformada por: 1) el patrono contratante, 2) el patrono intermediario, y 3) los trabajadores de éste. Estos últimos son los “tercerizados”. La segunda acepción la explicamos más adelante.
Comencemos por aclarar algunos conceptos básicos que nos ayudarán a entender el asunto. La legislación laboral venezolana establece que las convenciones colectivas de trabajo fijan las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes. Señala además que las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo y beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa.
La Ley Orgánica del Trabajo aclara qué debe entenderse por patrono, señalando que es la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.
Hasta aquí todo está claro, ya que estamos en presencia de una relación simplemente bipartita patrono-trabajador. La cosa se complica cuando empezamos a hablar del “intermediario”. En efecto, la Ley señala que cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos.
Ya sabemos a quienes se aplican las convenciones colectivas y quiénes son los patronos; toca ahora saber qué es el intermediario. La misma Ley lo define, refiriéndose a la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.
En el caso de SIDOR, los “tercerizados” vendrían siendo entonces los trabajadores al servicio de los intermediarios.
El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada.
La norma que sustenta el reclamo de los “tercerizados” es la que establece que los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario .
Como toda norma tiene su excepción, no se considera intermediario, y en consecuencia no compromete la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista , es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos . Pero también hay una excepción a la excepción de la regla, la cual nos regresa a la norma original: No es aplicable esta disposición al contratista cuya actividad es inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:
a) Estuvieren íntimamente vinculados,
b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y
c) Revistieren carácter permanente.
Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.
Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos (ojo con PDVSA y algunas de las empresas básicas) se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.
¿Por qué prefiere un “tercerizado” que se le otorguen los beneficios de las convenciones colectivas? Simple: porque éstos son mayores que los que les concede la Ley Orgánica del Trabajo. No pretendemos sentenciar a quién le asiste la razón en el conflicto de SIDOR.
Lo que sí podemos afirmar, a modo de conclusión, es que a algunos “tercerizados” es probable que le toquen los mismos beneficios contractuales que disfrutan los trabajadores de la nómina de SIDOR, y pero a otros no.
El mal manejo de esta situación puede crear varios problemas, a saber:
1) No sería justo ni legal, resolver con los “tercerizados”, tratándolos a todos por igual, porque no todas las contratistas son iguales ni despliegan la misma actividad.
2) Hasta ahora lo que se sabe es que si a los “tercerizados” les complacen sus demandas, algunas chequeras tendrán que sangrar: las de los intermediarios, la de SIDOR o las de ambos. En caso de resultar afectados los intermediarios, no es posible, en muchos casos, para pequeñas y medianas contratistas, pagar a sus trabajadores los mismos beneficios contemplados en las convenciones colectivas de una empresa grande como lo es SIDOR.
3) Después que las contratistas han hecho compromisos sobre la base de una determinada estructura de costos, no parece apropiado que se les obligue a incrementar los beneficios laborales, sin un debido ajuste de las partidas correspondientes.
4) Si al problema se le consigue una solución política en lugar de una solución jurídica, se corre el riesgo de establecer acuerdos de precaria validez legal. Peor aún, si la solución al problema se produjese por vía de un decreto gubernamental, sería inevitable que sus efectos impacten en otras empresas que encaran conflictos similares.
La segunda acepción del término “tercerización” está referida a la situación en la cual se pretende ocultar o enmascarar la verdadera condición de patrono o de trabajador que tienen las partes, con la finalidad de evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales. Se distingue entonces la situación del trabajador “tercerizado” de las intermediarias a quien no se le cuestiona su condición de trabajador; de la situación de aquellas otras personas a quienes ni siquiera se les reconoce tal condición, como es el caso de algunos supuestos “contratistas” o“trabajadores no dependientes” y algunos “cooperativistas” a quienes se les mantiene indefinidamente al margen de la legislación laboral, a pesar de que la prestación de sus servicios, más en realidad que en apariencia, se realiza bajo relación de subordinación y dependencia; y a los“contratados” del sector privado, a quienes reconociéndoles su condición de trabajadores, se les mantienen indefinidamente al margen de la aplicación de las convenciones colectivas.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha puesto el ojo sobre esta problemática, advirtiendo en su sentencia número 1436 de fecha
14 de agosto de 2008, que “En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo (omisis).
El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002.
Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” . FIN.