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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
 

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.
 
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo incoara el ciudadano JOSÉ PATRICIO NOBOA FIALLOS, representado judicialmente por los profesionales del derecho Narciso Franco, Rubén Carrillo Romero y Roberto Alí Colmenares, contra la sociedad mercantil SURTIDORA SUKASA, C.A., patrocinada judicialmente por la profesional del derecho Mercedes Amanda Porras Suárez; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, conociendo en razón de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, declaró en fecha 9 de octubre de 2007, sin lugar la actividad recursiva propuesta y sin lugar la demanda, confirmando así el fallo proferido en fecha 18 de julio de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de esa misma Circunscripción Judicial.
 
Contra dicho fallo, la parte accionante anunció y formalizó oportunamente recurso de casación.
 
Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta del mismo en fecha 1 de noviembre de 2007, designándose como ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.
 
Por auto fechado 15 de mayo de 2008, se acordó fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves 5 de junio de 2008, a las once de la mañana (11:00 a.m.), siendo diferida la misma en fecha 22 de mayo de 2008 para el día jueves 31 de julio de 2008 a las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.).
 
Concluido como fue el debate ante esta Sala, y habiendo sido proferida la sentencia de forma oral e inmediata, se procede en esta oportunidad a reproducir la misma in extenso y publicarla, conforme a lo consagrado en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
 
-I-
 
En primer término, y con fundamento en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en el vicio de negar aplicación al principio vigente relativo a la “primacía de la realidad”, establecido en los artículos 60 (literal “e”) y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como lo establecido en los artículos 2, 5 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y 9 (literales “b”, “c”, y “d”) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que habiendo sido demostrada la prestación del servicio personal, el juez de alzada no aplicó el principio de la primacía de la realidad, para indagar sobre la naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, que no tuvo por norte de su actuación la verdad, que no la inquirió por todos los medios a su alcance y, al mismo tiempo, que no acogió la doctrina de casación establecida en casos análogos; en el caso concreto, la doctrina establecida en sentencia Nº 1.778 de fecha 6 de diciembre de 2005, según la cual el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que lo unió al trabajador, cuando en la contestación a la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral.
 
Por otra parte señala también el recurrente que del análisis del documento denominado “contrato en cuentas en participación” suscrito por el ciudadano Rossano Cocconcelli C., en su carácter de Presidente de “Surtidora Sukasa C.A”, y su mandante, en representación de la firma personal denominada “Inversiones Noboa Grillet” se desprende que el objeto del mismo consistió en “verificar y concretar operaciones de ventas de los productos comercializados por la Asociante (la demandada)”, estableciendo su cláusula segunda una cuenta en participación de Bs. 200.000,00 por parte de su mandante, y a cambio participaría en las utilidades y pérdidas generadas en la asociante (la demandada) por los ingresos causados por operaciones de ventas de productos suyos.
 
De los términos en que quedó expresada la delación anterior, entiende la Sala que la pretensión del recurrente, fue la de denunciar el vicio de falta de aplicación de las normas jurídicas por él señaladas.
 
A este respecto debe indicarse que, tal como ha sido sostenido por este alto Tribunal, la falta de aplicación de una norma tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.
 
En este sentido, el Dr. Gabriel Sarmiento Núñez, en su obra “Casación Civil”, publicada por la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Caracas 1993; al explicar los motivos de casación de fondo, expresó respecto a este vicio que: “(…) Se trata de una falta de aplicación de la norma legal, que configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio, de una norma. Es la negación o el desconocimiento del precepto, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley (…)”.
 
Para decidir se observa:
 
A los fines de resolver la actual denuncia, constata la Sala que el ad quem al referirse en la motivación para decidir consideró al folio 185 lo siguiente:
 
(…) implícitos dentro del contrato mercantil por cuentas de participación, con lo cual, se verifica la inexistencia de un vínculo laboral, con lo que se afianza el carácter mercantil de la relación existente entre las partes, en el sentido de que, en ninguna parte se vislumbra la existencia de los elementos característicos de una relación laboral, tal como ha quedado tan reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, referida a la subordinación, ajenidad o dependencia y el salario que constituye el contexto jurídico fáctico de una relación laboral, en especifico la subordinación que debe haber entre trabajador y patrono, pues de las deposiciones de los testigos promovidos por la accionada, se evidenció que no se encontraba sometido a una jornada de trabajo, sino todo lo contrario, su asistencia a la empresa, dependía de la inserción de las notas de pedidos de los productos a vender así como su facturación, igualmente debió el actor traer al proceso la prueba de que devengara un salario o cualquier elemento que diera indicio o presunción de cobrarlo, cuestión que de la revisión de las actas tampoco aparece demostrado de manera alguna que haya percibido remuneración o pago por los conceptos de sueldo o salario, ya que lo percibido fue conceptuado por las partes como comisiones variables productos de las ventas, por otra parte tampoco se aprecia que hubiere subordinación, porque no emanó nada que le favoreciere en este sentido, ni de las actas, ni de las pruebas, por lo que se concluye que en el caso bajo estudio, no existió en modo alguno un vínculo laboral, sino de naturaleza mercantil y así se deja establecido.-. Así se decide.-
 
De los términos en que fue planteada la denuncia, se patentiza una conceptualización errada en cuanto a la naturaleza de la infracción de ley acusada, imposibilitando bajo ese supuesto, el conocimiento y la resolución de la misma, sin embargo, del planteamiento argumental se infiere que lo realmente delatado, conteste con la actuación del ad quem es el error de interpretación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando evidente que la premisa central del recurso que se interpone, va dirigido a que, para la solución de la presente controversia, se aplique correctamente la presunción de laboralidad consagrada en las normas legales precedentemente indicadas, motivo por el cual la Sala con la finalidad de cumplir con los postulados principistas de nuestra carta magna, considera pertinente revisar la denuncia con dicha orientación.
 
En este orden de ideas, es imperioso indicar que la Sala ha venido delineando, a través de una progresiva interpretación el alcance que debe dársele a la presunción de laboralidad, colocando sobre la accionada la carga de desvirtuar dicha presunción, y al haber la recurrida trasladado la misma a la persona del actor, una vez demostrada la prestación de servicio, tal como se deriva de la motivación precedentemente transcrita, se configura el error de interpretación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y consecuencialmente, la del artículo 1.397 del Código Civil, motivo por la cual se declara la procedencia de esta infracción. Así se decide.
 
En razón de todo lo expuesto, la Sala se abstiene de analizar las restantes denuncias del escrito de formalización por considerarlo inoficioso, correspondiendo entonces, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decidir el fondo de la controversia, por lo que pasa de inmediato a pronunciarse al mérito de la causa, en los términos siguientes:
 
DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
 
-II-
 
Señala el accionante que prestó sus servicios personales como ejecutivo de ventas y cobrador, a los fines de atender a cada uno de los clientes de la demandada, en varias zonas del país, en atención a las ventas de los productos por ella distribuidos, y consecuencialmente a la cobranza de las referidas facturas, provenientes de dichas ventas; que dicha relación comenzó el día 1 de febrero de 2001, hasta el 16 de enero de 2006, es decir, un tiempo ininterrumpido de trabajo de 4 años, 11 meses y 15 días, con un tiempo efectivo de 5 años y 15 días tomando en cuenta el preaviso omitido, y con una jornada laboral de lunes a viernes, es decir 2 días de descanso semanal, sábado y domingo, uno contractual y otro legal.
 
Alegó el demandante, que el salario convenido era un salario variable constituido por comisiones sobre las ventas y cobranzas realizadas a los diferentes clientes de la demandada, sobre la base de un 2.5%, 3%, 3.5%, 4%, 6%, 10% y 15% de comisión; que la demandada por intermedio de su Presidente en fecha 1 de febrero de 2001, le hizo un contrato de prestación de servicios personales.
 
Se aduce que en principio el salario era cancelado a su persona, pero por orden de la demandada, se vio en la imperiosa necesidad de poner a la orden de la accionada su firma personal Inversiones Noboa Grillet, forzándolo a abrir una cuenta corriente en el Banco Plaza, en la que serían depositados sus salarios, indicándole que le era más favorable a la demandada cancelarle como honorarios mercantiles, y así podía descargar el pago del impuesto al valor agregado.
 
Se afirma que, del pago de todos y cada uno de los simulados honorarios mercantiles que le efectuaban, le descontaban un 5% por concepto de impuesto sobre la renta, cuestión que no estaba convenida en el citado contrato; asimismo, se le retenía del monto bruto de las ventas y cobranzas realizadas, el impuesto al valor agregado, y del monto restante aplicaba la comisión convenida, y sus salarios eran depositados a nombre de la referida firma personal.
 
Arguye también el accionante, que la demandada le advirtió que no tenía derecho a beneficios laborales, ya que su cargo dentro de la empresa era el de asesor comercial. Manifiesta que la relación que lo unió con la demandada fue de índole laboral y que del contrato acotado se puede llegar a la convicción que en dicha relación se cumplieron con los tres elementos que configuran el contrato realidad, es decir, el contrato de trabajo: prestación de servicio, salario y subordinación.
 
Señala, que la prestación de servicio se aprecia en la constancia de trabajo de fecha 15 de febrero de 2005, y que la demandada reconoce la relación existente entre ambos, al entregarle dicha constancia; que el salario se evidencia de la propia y referida constancia de trabajo, y se desprende por confesión de la demandada el promedio del salario devengado, independientemente que la demandada, a los fines de simular una relación distinta a la laboral, le haya dado el calificativo de honorarios profesionales, no obstante que en varias oportunidades le cancelaron sus salarios en cheques a su favor.
 
Señala que la subordinación se evidencia del hecho cierto y notorio que en todas y cada una de las ventas y cobranzas realizadas por el accionante a favor de la demandada, las hacía en documentos emanados de la accionada, es decir, los talonarios de pedidos y cobranzas a utilizar, eran propiedad, emanados y llevaban el nombre, membrete y dirección de la demandada; y nunca eran efectuadas en talonarios o documentos emanados de Inversiones Noboa Grillet, pues el contratado en la relación de trabajo fue su persona y consecuencialmente la obligatoriedad de cumplir con una jornada de trabajo de lunes a viernes.
 
Manifiesta que la demandada al hacer caso omiso y no responder a su reclamo formulado, en la comunicación de fecha 16 de diciembre de 2005, relacionada con la merma en sus condiciones de trabajo, entre ellas la reducción del salario, subsumió su conducta en un incumplimiento a las normativas de la Ley Orgánica del Trabajo; vale decir, un fraude a la ley, violando así el espíritu, propósito y razón de las normas contenidas en los artículos 39, 66 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, trayendo como consecuencia un retiro justificado, ello, por un despido indirecto.
 
Arguye, que la demandada al simular un contrato distinto al contrato de trabajo, no canceló a sus representantes de ventas: vacaciones anuales, las utilidades, bono vacacional anual, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, días de descanso legal y contractual y feriados. Asimismo, no cumplió con la inscripción en el Seguro Social Obligatorio y con la normativa del INCE.
 
Sostiene el accionante, que la sociedad mercantil demandada le adeuda la cantidad de Bs. 245.122.288,50 por los siguientes conceptos laborales: sábados, domingos y feriados no cancelados, prestación de antigüedad, intereses utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización y preaviso establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; comisiones retenidas a febrero de 2002, comisiones retenidas por pago del 5% por Impuesto al Valor Agregado, comisiones retenidas por Impuesto Sobre la Renta, comisiones por pagar a noviembre de 2005, comisiones por pagar a diciembre de 2005, intereses moratorios y la corrección monetaria que resulten de las cantidades condenadas a pagar y el pago de las costas y costos del presente proceso.
 
La parte accionada, en la oportunidad de la contestación a la demanda, negó la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, aduciendo que la relación que la unió con el accionante, fue de carácter mercantil; por lo que rechazó el pago del salario y el elemento subordinación; toda vez que lo percibido, constituían honorarios profesiones, en virtud de las ventas realizadas por la firma personal que representa, de lo que debía descontarse por derecho, los impuestos establecidos en la Ley, por la actividad comercial emprendida, no estando sujeto a jornada alguna; en consecuencia, negó la procedencia de los conceptos laborales reclamados.
 
En razón de ello, los términos en que quedó trabada la litis se circunscriben a la determinación de la naturaleza de la relación que los vinculó, a tenor de las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asumiendo para sí la accionada, la carga de demostrar la existencia de un vínculo de carácter mercantil; para lo cual, quedó activada por mandato de la Ley, la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 eiusdem, conforme al criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia.
 
A este respecto, procede la Sala entonces a valorar el material probatorio que fue promovido por las partes:
 
Pruebas de la parte actora: 
 
1.- Marcada con la letra “A” (folio 121 de la 1ª pieza), copia certificada de constancia de trabajo, expedida en fecha 15-02-2005, suscrita y con sello húmedo de la sociedad mercantil, Surtidora Sukasa C.A., a nombre del accionante.
 
No consta en autos la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, sin embargo de lo que se deriva del texto de la sentencia de primera instancia, evidencia la Sala que esta documental fue impugnada por la accionada, por no emanar de ella; insistiendo la actora en aprovecharse de su valor, promoviendo para tales fines, la prueba de cotejo; cuyas resultas provenientes de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, (folio 104 de la 2ª pieza); fechada el 10-05-2007, Nº 9700-030-1370 concluye que no corresponde con la firma de las personas comparecientes a la audiencia de juicio, entre las cuales, cursaba la de la ciudadana Josefa María Cuenca, presunta firmante de la constancia en análisis; en consecuencia, al constatar no emanar de la prenombrada ciudadana, no se le otorga valor probatorio. Así se establece. 
 
2.- Promovió marcada “B II” original de comunicación de fecha 16/01/2006 (folios 122 y 123 de la 1ª pieza del expediente), con fecha de recibido 31-01-2006, dirigida a Surtidora Sukasa C.A., y suscrita por el actor, no siendo cuestionada por los medios establecidos en la ley; se le otorga valor probatorio, y de ella se desprende que el actor le manifestó a la demandada su desacuerdo en cuanto al pago de sus comisiones, que asciende a un monto de Bs. 18.109.605,00, por dos facturas, de lo cual no obtuvo respuesta; que adicionalmente le adeudan las comisiones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2005, y que decidió retirarse voluntaria y justificadamente del cargo de Ejecutivo de Ventas.
 
3.- Promovió marcada “C II” original de comunicación, recibida en fecha 16-01-2006 (folio 125 de la 1ª pieza del expediente) dirigida por el actor a Surtidora Sukasa C.A. La misma no fue impugnada por la demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de ella que el actor le manifiesta a la accionada su desacuerdo en cuanto al pago de sus comisiones, por la venta hecha al cliente Supersónico C.A.
 
4.- Promovió marcada “D II” original de comunicación fechada 16/12/ 2005 (folios 126 al 128 de la 1ª pieza del expediente), recibida en esta misma fecha, dirigida por el actor a la ciudadana Josefa Cuenca, y no siendo impugnada por la demandada en la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio, y de ella se desprende que el accionante le remite a la accionada cobranza que efectuó a su cliente Ofihogar Ansu C.A, haciéndole entrega de un cheque por Bs. 1.644.051,00 girado en contra del Banco Banesco a nombre de Surtidora Sukasa C.A, con fecha 14-12-2005.
 
5.- Promovió marcada “E II” copias de memorandos, de fechas 27/07/2001, 03/10/2001, 14/01/2002 y 15/02/2002, dirigidos por Surtidora Sukasa C.A., al Equipo de Ventas, (folios 128 al 132 de la 1ª pieza del expediente), los cuales al no haber sido cuestionados por la parte a quien se le opusieron en la audiencia de juicio, adquieren pleno valor probatorio, en consecuencia, se desprende de ellos que la accionada presentó las nuevas condiciones expuestas por la Gerencia General para la devolución o cambio de mercancías para todos sus clientes; las condiciones de solicitud de crédito; y la forma de realizar las cobranzas.
 
6.- Promovió marcada “F II” original de comunicación de fecha 09/07/2003 (folio 133 de la 1ª pieza del expediente), dirigida por el actor a Bienes Relación Social Cadivi, la cual al no haberla objetado la parte a quien se le opuso en la audiencia de juicio, se desprende de ella que el actor informa el precio de algunos artefactos eléctricos, los cuales ascienden a las siguientes cantidades: Bs. 450.000,00, 23.409,00 y 42.255,00 respectivamente, y que los mismos tienen un descuento especial del 10 + 4%, sin inclusión del IVA. De dicha documental, se puede extraer, que el accionante, frente a terceros representaba a la empresa como asesor comercial.
 
7.- Promovió marcada “G II” original de “Certificado” de fecha 05/04/2002, que por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haberla cuestionado en la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se desprende que al actor se le hizo entrega del precitado certificado por haber participado en el “Taller de Peces Padres Eficaces con Entrenamiento Sistemático” dictado o patrocinado por la empresa demandada. Sin embargo, su contenido no aporta elemento alguno para establecer la veracidad de los hechos controvertidos, por ende es desechado. 
 
8.- Promovió prueba de informes a las siguientes sociedades mercantiles: Comercial Supersónico C.A., Criollita Hogar Corp. N.B., C.A., Corporación Yazzan 3000 C.A., Distribuidora Veproaves C.A., Muebles y Artefactos la Felicidad C.A., Inversora Global de Venezuela C.A., Catraven (Venevisión) y Caja de Ahorros Nacional de los Trabajadores Agropecuarios Recursos Naturales y Afines; la actora desistió de la prueba de informes solicitada a Inversiones Yazzan 3000 C.A., con respecto a las demás sus resultas rielan a los folios 96 y 97 de la 2ª pieza del expediente, 412, 422 y 423 de la 1ª pieza del expediente, 03, 04, 14, 15, 09 y 17-24 de la 2ª pieza del expediente, los cuales fueron evacuados en la audiencia de juicio, no habiendo sido impugnadas por la demandada, se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de éstas, que las referidas sociedades mercantiles adquirieron o compraron artefactos electrodomésticos a la accionada a través del actor.
 
9.- Promovió la prueba de exhibición por parte de la demandada de:
 
a.-) Los originales de los documentos denominados Notas de Pedidos, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y a tal efecto consignó copias al carbón marcadas “A IV”, “B IV”, “C IV”, “D IV”, “E IV” y “F IV”, (folios 151 al 369) de la 1ª pieza del expediente; siendo evacuadas en la audiencia de juicio, en donde la demandada alegó que “el hecho que hayan hecho pedidos, no implicaba que haya habido facturación efectiva, vale decir, la venta del producto”, observándose que la demandada está conteste en cuanto al texto de dicha documental, por lo que se le concede valor probatorio a las solicitudes de mercancías tanto para que sean reparadas por técnicos de la demandada, así como para efectuar la respectiva negociación de varios artefactos eléctricos que la demandada proveía.
 
b.-) De conformidad con el segundo supuesto de hecho previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitó la exhibición de los originales de los documentos denominados “Asignaciones Salariales”, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005; siendo evacuada la demandada alegó que “no puedo consignar unas notas de salario que no existen, porque jamás en el transcurso de los años el ciudadano ha pertenecido a la empresa Surtidora Sukasa… por el hecho de no aportar implica ya una aceptación, por cuanto no pudo haber una consignación de pago, esa prueba entonces le corresponde traer a ud. (demandada) (sic) porque si cobró debería tener por lo menos algún recibo de pago, por que si en cinco o seis años mantuvo una relación laboral, es prácticamente imposible que nunca reclamó nada”. 
 
El primer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra que cuando esta prueba se refiera a documentos que por mandato de la ley debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
 
Pruebas de la Demandada: 
 
1.-) Promovió en copias la nómina detallada de empleados y obreros de la demandada, correspondiente a los períodos 17-07-2006 al 22-07-2006 y 16-07-2006 al 29-09-2006 (folios 84 al 88 de la 1ª pieza del expediente), no siendo impugnadas en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se observa que la misma corresponde a un período en la cual el vínculo entre las partes se encontraba extinguido; en consecuencia no se le otorga valor probatorio.
 
2.-) Promovió documentales que rielan a los folios 89, 90 y 115 de la 1ª pieza del expediente, contentivas de la notificación de voluntad de elegir delegados y delegadas de prevención al Ministerio del Trabajo, y solicitud de solvencia laboral por parte de la demandada, no obstante de no ser impugnadas en la audiencia de juicio, las mismas se desechan por no aportar nada a la solución de los hechos debatidos.
 
3.-) Promovió en original contrato de cuentas de participación celebrado entre la demandada y el actor, de fecha 12 de agosto de 2002 (folios 91 al 96 de la 1ª pieza del expediente), que al no ser impugnado adquiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, derivándose de ella que el objeto principal de dicha vinculación era verificar y concretar operaciones de ventas de los productos comercializados por la asociante dentro del mercado nacional. Igualmente convienen que dentro de los aportes que hiciera la asociada, la asociante le daría una participación en la utilidades o pérdidas generadas en la asociante por los ingresos causados en operaciones de ventas de los productos, calculada en 0,5%, 3% y 5% respectivamente, y también convienen que el referido contrato no generaría ningún tipo de bono, salario o prestaciones sociales para el personal que opere por la asociada dentro o fuera de las oficinas de la asociante, y que la asociada no podrá hacer ninguna reclamación.
 
4.-) Promovió copia simple de la firma personal de Inversiones Noboa Grillet, (folios 112 al 114 1ª pieza del expediente), debidamente registrada por ante la Oficina de Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26-01-1999, anotada bajo el Nº 57, Tomo 5-B-Cto, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende que el objeto principal de dicha firma es la venta y distribución de aparatos electrodomésticos y línea blanca para el hogar y la industria. 
 
5.-) Promovió las testimoniales de las ciudadanas Benilde Aída Serrano, Erika Virginia González de Barreto y Josefina María Cuenca.
 
En cuanto a la declaración de la ciudadana Benilda Aída Serrano, al dar respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas manifestó que conocía al actor, que no trabajaba para la empresa Surtidora Sukasa C.A.; que el actor no recibía remuneración alguna, ni cumplía horario de trabajo, que iba a la empresa de vez en cuando, que Inversiones Noboa Grillet se encargaba de vender mercancías de la demandada y la facturación se debía por las ventas de productos de Surtidora Sukasa.
 
En lo que respecta a la declaración de la ciudadana Erika Virginia González de Barreto, declaró que el actor no estaba sujeto a horario de trabajo, que no pertenecía a la empresa a Surtidora Sukasa, C.A. como empleado, que no recibía remuneración, que nunca rindió cuentas y que Inversiones Noboa Grillet era la que se encargaba de cobrar las facturas, no Patricio Noboa.
 
En cuanto a la declaración de la ciudadana Josefina María Cuenca, al dar respuesta a las preguntas y repreguntas formuladas, manifestó que el actor nunca laboró para Surtidora Sukasa, que el ciudadano Patricio Noboa era el representante de Inversiones Noboa Grillet C.A., que no era trabajador de la demandada, que no cumplía horario, que no recibía remuneración y que Surtidora Sukasa despachaba al cliente la mercancía e Inversiones Noboa cobraba al cliente y depositaba a Surtidora Sukasa y que ésta, a su vez, pagaba a Inversiones Noboa por concepto de comisiones sobre ventas y cobranzas.
 
Para decidir, la Sala observa:
 
Luego del análisis de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el presente expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada, en virtud de que ésta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas es de naturaleza estrictamente mercantil.
 
Esta Sala de Casación Social, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no la califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.
 
Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.
 
En tal sentido, tal y como se ha sostenido precedentemente, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de esta Sala, son la “prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está en presencia de una relación de trabajo.
 
Consecuente con lo precedentemente expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.
 
Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil.
 
Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados.
 
Con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas.
 
Para ello, se colige que la prestación de servicio personal que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado al hecho que la demandada no logró desvirtuar, con apoyo en las probanzas aportadas en autos, la presunción de laboralidad, a través de la desconfiguración de los elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.
 
Por las consideraciones antes expuestas, se declara que el ciudadano JOSÉ PATRICIO NOBOA FIALLOS, ostentó el cargo de Ejecutivo de Ventas y Cobrador, estando dentro de la estructura organizacional de dicha empresa demandada desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 16 de enero del año 2006, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la legislación del trabajo.
 
Ahora bien, establecida la naturaleza laboral de la relación que unió al actor con la demandada, se procede a resolver respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, así como con relación al reclamo por concepto de prestaciones sociales formulado por el actor en su escrito de demanda.
 
Al respecto, el actor señala que se retiró “voluntaria y justificadamente”, motivo por el cual reclama las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso. Ahora bien, tomando en consideración que JOSÉ PATRICIO NOBOA FIALLOS en fecha 16 de enero de 2006 renunció al cargo desempeñado en forma voluntaria, tal como se evidencia de lo indicado en el texto del libelo de demanda y en la documental que configura el folio 121 de la primera pieza de este expediente, encuentra la Sala ante la ausencia de cualquier probanza que así lo demostrare, que éste no se encontraba bajo ninguno de los supuestos configurativos del “retiro justificado” consagrados en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que forzosamente debe declararse improcedente este alegato del actor. Así se resuelve.
 
Ahora bien, sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, esta Sala observa lo siguiente:
 
a.-) El actor reclama la cantidad de Bs. 47.780.438,23 por concepto de sábados, domingos y días feriados, debe indicarse que aún cuando la relación laboral fue negada por la empresa demandada, y su existencia fue declarada por esta Sala, de conformidad con el criterio imperante a este respecto, correspondía a la parte actora demostrar esta afirmación de hecho, por tratarse de peticiones extraordinarias, y al no haberlo hecho así, forzosamente debe declararse su improcedencia. Así se establece.
 
b.-) Con respecto a la indemnización por antigüedad reclamada (Bs. 44.849.999,68), generada desde el 1º de febrero de 2001 hasta el 16 de enero de 2006, deberá calcularse la prestación de antigüedad, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de cinco (5) días por cada mes, más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Ahora bien, debe puntualizarse que el trabajador accionante tenía un ingreso o salario circunscrito única y exclusivamente al porcentaje referido en comisiones por ventas y cobranzas realizadas a los diferentes clientes, es decir, un salario variable.
 
En virtud de que la prestación por antigüedad debe calcularse con base en el salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo, así como que resulta imposible, en el presente caso, calcular el salario devengado cada uno de los meses laborados y por tanto el promedio anual respectivo, por insuficiencia de pruebas, con respecto a las comisiones devengadas, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para tal fin, para la cual el experto designado deberá tomar en consideración dichas comisiones, debiendo tener a la vista los libros contables de la accionada. Asimismo, deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral.
 
c.-) Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.
 
d.-) En lo que se refiere a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:
 
Año 2001: 13,75 días
Año 2002: 15 días
Año 2003: 15 días
Año 2004: 15 días
Año 2005: 15 días
Total: 73,75 días.
 
e.-) En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por el actor durante la relación laboral, al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 66 días. 
 
Período 2001-2002: 15 días
Período 2002-2003: 15 + 1= 16 días.
Período 2003-2004: 15 + 2= 17 días.
Período 2004-2005: 15 + 3= 18 días.
Total: 66 días.
 
Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:
 
Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:
 
(…) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (…). (Resaltado de la Sala).
 
Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo.
 
f.-) Con relación al bono vacacional causado y no pagado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 34 días, los cuales deben ser calculados con base en el salario promedio devengado por el actor, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala.
Período 2001-2002: 7 días
Período 2002-2003: 7 + 1= 8 días.
Período 2003-2004: 7 + 2= 9 días.
Período 2004-2005: 7 + 3= 10 días.
Total: 34 días.
 
g.-) Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado: 
 
Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la misma Ley.
 
Período 2005-2006: (02-02-2005 al 16-01-2006)
Vac. Fracc = 16,50 días.
Bono Vac = 9,16 días.
Total: 25,66 días.
h.-) Comisiones: 
i.- Demanda el actor las comisiones retenidas de los meses de febrero de 2002, noviembre y diciembre de 2005: Siendo procedentes dichos conceptos, pero visto que resulta imposible realizar su cálculo, éstas deberán ser establecidas mediante experticia complementaria del fallo, en la cual el experto designado al efecto deberá tomar en consideración las metas alcanzadas y superadas, teniendo vista los libros y recibos contables de la demandada.
 
ii.- Igualmente demanda las comisiones retenidas por Impuesto al Valor Agregado y las comisiones retenidas por Impuesto sobre la Renta: Siendo procedentes dichos conceptos, pero visto que resulta imposible realizar su cálculo, éstas deberán ser establecidas mediante experticia complementaria del fallo, en la cual el experto designado al efecto deberá tomar en consideración las retenciones hechas por estos conceptos, teniendo en vista los libros y recibos contables de la demandada.
 
En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ PATRICIO NOBOA FIALLOS contra el fondo de comercio SURTIDORA SUKASA C.A., y se ordena pagar las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada a tales efectos por los conceptos señalados precedentemente.
 
De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 16 de enero de 2006, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que sea publicada la presente decisión, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 
Con relación a la corrección monetaria se atenderá de ser necesario, a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
 
DECISIÓN
 
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia publicada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 9 de octubre de 2007 y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada, en los términos precedentemente referidos en la parte motiva del presente fallo.
 
No firma la presente decisión la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en virtud de no haber asistido a la audiencia, por motivos justificados.